MIQUEL FALGUERA: las dobles escalas salariales

LAS DOBLES ESCALAS SALARIALES EN FUNCIÓN DE LA FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR Y EL DERECHO A LA IGUALDAD

Miquel Ángel FALGUERA BARÓ

Para mi hijo, Pau. Anhelando que nunca olvide aquello en lo que su madre y yo lo hemos educado: la rebelión ante la injusticia.

ÍNDICE

1. Introducción y consideraciones extrajurídicas
2. El marco constitucional del derecho a la igualdad y la negociación colectiva

2.1 Derecho a la igualdad y derecho a la no discriminación

2.2 El derecho a la igualdad y su aplicación en las distintas fuentes del Derecho del Trabajo El derecho a la igualdad y su aplicación en las distintas fuentes del Derecho del Trabajo

2.3 La naturaleza del convenio colectivo en la doctrina constitucional y sus efectos en relación con el art. 14 CE

2.4 Las distintas valoraciones concurrentes en el juicio de igualdad

2.5 “A igual trabajo, igual salario”

3. Los contenidos y técnicas convencionales en los sistemas contractuales duales

3.1 Las técnicas jurídicas observadas en los convenios colectivos en la regulación de las condiciones contractuales duales

3.2 Los elementos temporales y casuales y los contenidos contractuales de los sistema duales.

3.3 Las singularidades del complemento de antigüedad o vinculación

4. La doctrina constitucional y casacional sobre dobles escalas salariaies en función de la fecha de ingreso en la empresa y la afectación al derecho a la igualdad

4.1 Los específicos pronunciamientos del TC sobre dobles escalas salariales

4.2 La doctrina casacional en materia de dobles escalas

4.2.1 La evolución de la doctrina del TS en la materia hasta la sentencia “Hertz”

4.2.2 El juicio de igualdad en los distintos pronunciamientos del TS

4.2.3 La valoración jurídica de las diferentes técnicas formales de regulación de la doble escala

4.2.4 Sistemas contractuales duales y principio de condición más beneficiosa: la criticable doctrina del TS

4.2.5 Dobles escalas, antigüedad y criterios casacionales

4.3

5. ¿Conclusiones?
6. BIBLIOGRAFÍA

1.- Introducción y consideraciones extrajurídicas

Permítaseme un pequeño experimento para empezar estas páginas: si uno buscaba en el mes de octubre de 2006 el término “doble escala salarial” en Google, el famoso buscador de Internet nos remitía a 9.270 páginas web[1]. Y, por seguir con la prueba, si la búsqueda era, en inglés, “two tier system” junto con “collective bargaining”, el resultado era de 28.300 entradas.

Es obvio, por tanto, que el fenómeno de las dobles escalas (o, mejor dicho, por los motivos que luego diremos, los sistemas convencionales duales por razón de la fecha de ingreso) provoca un importante debate en nuestra realidad. Como también ocurre en otros sistemas jurídicos pues, contra lo que suele creerse, ese modelo se ha instalado en todos los países opulentos[2].

El paradigma en que florece (o, al menos, surgió en un primer momento) esa práctica es conocido: la empresa, generalmente de matriz transnacional, plantea en la negociación del convenio o el acuerdo de centro la necesidad de reducción de la masa salarial, poniendo encima la mesa los menores costos que comporta la producción en otras latitudes (amagando, por tanto, con una posible deslocalización). Ante dicha propuesta caben, de entrada, dos posibles soluciones por los representantes de los trabajadores: o el rebaje generalizado de salarios –cosa que, pese a ser jurídicamente válida en determinadas condiciones, es prácticamente imposible en nuestra realidad, entre otros motivos por la división sindical propia de un modelo plural y la lógica competencia intersindical- o la resistencia a ultranza, aún con el riesgo de que, a corto o medio plazo, el centro de trabajo acabe cerrando sus puertas. Hay, sin embargo, una tercera vía: el establecimiento de un sistema retributivo dual, de tal manera que los asalariados que están ya en la empresa, sigan manteniendo sus derechos, mientras que los trabajadores de nuevo ingreso verán reguladas sus condiciones por el nuevo sistema que se pacte. Se determina, así, un doble nivel en la regulación de las condiciones contractuales –generalmente retributivas- en función de la fecha de ingreso. En otras palabras, los antiguos cobran más que los nuevos, aunque el trabajo de ambos sea comparable.

No debe el lector sacar la conclusión de que esa realidad es únicamente postulable del supuesto de la empresa transnacional que he utilizado como ejemplo: se trata de una práctica que, poco a poco, se va implantando en nuestra realidad y que empapa el sistema de negociación colectiva, más allá de las circunstancias concurrentes. Valga una constatación al respecto: conforme a un estudio propio de la negociación colectiva en Cataluña (y en relación a más de 750 convenios) he detectado que más del 30 por ciento de los mismos (prácticamente una de cada tres normas colectivas) establecen mecanismos convencionales que pueden ser calificados como una doble escala en función de la fecha de ingreso[3].

Debo aclarar que no comparto la caracterización en boga de este fenómeno que tiende a imputarlo como una consecuencia natural de los nuevos sistemas de producción, en definitiva aquello que se ha caracterizado como “la flexibilidad”, entendida como la superación del taylor-fordismo. En efecto, la “flexibilidad” no comporta más –ni menos- que un cambio ostensible en el sistema de organización de la producción, una reestructuración de las nociones tradicionales de empresa y empresario y una modificación radical de los medios productivos. Y, ciertamente, todo ello va acompañado de grandes elementos de flexibilidad en el contenido del contrato de trabajo. Debe observarse, sin embargo, que esas modificaciones no tienen porqué significar, “per se”, precarización, es decir, una redistribución negativa de las rentas. Otra cosa es que el discurso hegemónico en boga –de matriz ideologicista- aproveche la coyuntura del cambio para llevar el agua a sus molinos[4]. Sin embargo, aunque la mutación en las relaciones laborales afecta también al salario (que deviene en muchas ocasiones flexible, vinculado con elementos objetivos como los resultados productivos individuales o colectivos o los económicos de la empresa) ello no tiene porqué significar reducciones salariales. Pues bien, resulta evidente que las dobles escalas no son más que mecanismos de subindiciación salarial, que persiguen un claro objetivo: la reducción de costos salariales[5]. Es ésa una lógica –y vieja- aspiración empresarial, inserta en el juego de la negociación colectiva, que nada tiene que ver con los nuevos sistemas productivos.

En todo caso es innegable que en el momento en que se pacta el sistema dual de fijación de las condiciones contractuales significa un beneficio para ambas partes. Así, el empleador obtiene un marco contractual que le va a deparar en un futuro próximo e inmediato un descenso salarial en términos absolutos. Y el sindicato, logra capear la propuesta de subindiciación salarial blindado en cierta medida a “los suyos” (es decir, los trabajadores que, en aquellos momentos, representa). A lo que cabe añadir que, en algún caso, a cambio de la doble escala se incrementa el nivel de empleo.

La experiencia demuestra, sin embargo, que luego aparecen los problemas. Así, los trabajadores de nuevo ingreso –que, generalmente, aceptan con naturalidad el trato diferenciado en un primer momento- empiezan a quejarse al cabo del tiempo. Se trata del colectivo que –en general, por su juventud- tienen mayor capacidad productiva, mayor formación y mejores posibilidades de adaptación a los nuevos sistemas productivos. Y sin embargo, realizando –tras el período de adaptación- igual trabajo que los asalariados provectos ven que su nómina es inferior a la de éstos. Al principio es una voz que plantea el agravio comparativo pero, conforme el número de “nuevos” va creciendo, se convierte en un clamor. Y surge aquí el conflicto. El sindicato se ve, poco a poco, discutido por esos trabajadores más recientes (que, en muchos casos, optan por engrosar las filas de la organización “rival”) y, lo que es más grave, ve rota su unidad negocial, lo que determina su pérdida de fuerza ante el empresario. Pero tampoco éste es inmune al malestar: la productividad se ve afectada[6] y el menor coste determina que, caso de crisis puntual, el empleador tienda a desprenderse en primer lugar –por el menor costo indemnizatorio- de las personas que han ingresado con posterioridad (pese a sus mayores potenciales futuros)

Ese conflicto de intereses latente acaba explotando y lo hace –como es práctica habitual en nuestra realidad laboral- a través de su juridificación ante los tribunales. La argumentación sustantiva para esa juridificación es conocida: la afectación del trato salarial diferenciado al derecho constitucional y legal a la igualdad, ex arts. 14 CE y 17 TRLET.

Es en ese marco –y en ese debate sobre la aplicación de los mentados preceptos- donde la jurisdicción social se ve obligada a intervenir. Y esa intervención requerida ha comportado que, en la práctica, haya estallado en sede judicial un debate ciertamente complejo y de fronteras tenues: la aplicación del derecho a la igualdad en la negociación colectiva.

Los sistemas contractuales duales han servido, en efecto, para “abrir la caja de los truenos”, de tal manera que en los últimos diez años hemos asistido a lo que podríamos caracterizar como una progresiva exigencia judicial de optimización del derecho a la igualdad en la negociación colectiva. Y, así, los jueces y tribunales –haciendo el control de legalidad y, en su caso, de constitucionalidad- van a venir a exigir al convenio (aunque no siempre con la misma intensidad) un escrupuloso respeto al contenido del art. 14 CE. Y lo van a hacer (entre otros aspectos que se escapan de los fines de estas páginas) en todos aquellos casos en los que el elemento diferenciador lo constituya la fecha de ingreso, en una lógica que va a superar un concepto de doble escala salarial en sentido estricto. En efecto, el debate iniciado con esta práctica –en sentido limitado al paradigma antes referido- va a extenderse a contenidos no estrictamente salariales (como tendremos ocasión de contemplar más adelante) y a todos los supuestos diversos (singularmente, el relativo al complemento retributivo de antigüedad, que también analizaremos “ex post”) en que la norma colectiva se remita a la fecha de ingreso como elemento de determinación de las condiciones contractuales. De aquí que, como hemos apuntado, sea más conveniente referirse ya a los sistemas convencionales duales en función de esa variable, al ser éste un concepto más amplio y descriptivo del debate actual que la simple referencia a las “dobles escalas”

Ese debate jurídico es el objeto de las páginas de este libro. Y, a dichos efectos, vamos a referir primero el marco constitucional del derecho a la igualdad en la negociación colectiva a la luz de la doctrina del TC. Analizaremos, a continuación, las diversas prácticas concurrentes y –a renglón seguido- la lógica de la doctrina constitucional, casacional y de suplicación recaída en la materia, para finalizar con una propuesta de reflexiones finales que, en ningún caso, tienen un carácter definitivo, en tanto que –limitaciones doctrinales del autor al margen- no creo que la cuestión analizada esté cerrada.

2.- El marco constitucional del derecho a la igualdad y la negociación colectiva

La concurrencia de los derechos contemplados en los arts. 14 y 37.1 CE ha dado lugar, ciertamente, a una doctrina constitucional que me atrevo a calificar de compleja y no siempre coincidente. Desde mi punto de vista esa complejidad nace –amén del choque, siempre conflictivo, entre dos derechos, el de igualdad y el de negociación colectiva, constitucionalmente protegidos- de varios factores, entre los que cabe destacar, en primer lugar, la siempre difícil determinación del contenido del art. 14 CE y la diferenciación entre el derecho a la igualdad y el de la no discriminación; y a ello cabe añadir que, en todo caso, de la doctrina constitucional se difiere una aplicación diferenciada de dicha norma en función de la fuente propia del Derecho del Trabajo que concurra. Y junto a ambos factores, la doctrina del TC nos aboca a otras reflexiones conexas: así, la naturaleza jurídica del convenio (en clave nítidamente Carneluttiana), los distintos juicios concurrentes en la valoración de la existencia o no de vulneración del mandato del art. 14 y, finalmente, la inevitable reflexión en materia de dobles escalas: ¿dónde está en nuestro marco jurídico el famoso aforismo “a igual trabajo, igual salario”?.

Desde mi punto de vista resulta evidente que todos esos elementos doctrinales concurren en el tema analizado. Cada uno de ellos aporta una visión distinta del prisma que conforma la aplicación del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el sistema de convenios colectivos. Quizás no estaría de más destacar que la doctrina constitucional en esta materia es de una complejidad singular, poniéndose en evidencia el largo camino que queda por recorrer en el terreno doctrinal a este respecto.

Cabe recordar, de entrada, que el convenio colectivo es, por definición, un instrumento para lograr la igualdad sustancial entre las partes, trabajador y empresario, pero que, sin embargo, en sí mismo considerado, en relación con los otros convenios y respecto a los propios contenidos de los distintos colectivos que se ven afectado por su ámbito de aplicación, constituye un elemento de limitación del principio de igualdad, “en la medida en que da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legítimo para la negociación de condiciones de trabajo”[7]. Y, en sentido similar, se ha afirmado que las diferencias existentes entre distintos colectivos dentro de la propia norma convencional, vienen legitimadas por nuestro ordenamiento jurídico, siempre que exista una justificación derivada de causas profesionales o laborales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas[8].

2.1 Derecho a la igualdad y derecho a la no discriminación

Esa aparente –aunque lógica, en definitiva- paradoja de la doble afectación al derecho a la igualdad por parte de los convenios, nos lleva a la necesidad de diferenciar entre éste y el derecho a la no discriminación. Debe recordarse, en este sentido, que en el modelo liberal, anterior a la conformación del Estado Social de Derecho, el derecho a la igualdad era entendido tanto en el sentido de la igualdad de los ciudadanos ante la ley (desde una perspectiva meramente formal), como –con posterioridad- en la aplicación de la ley. Sin embargo, a lo largo del siglo XX aquella primera acepción cobró una nueva virtualidad –por el papel motriz jugado por los diferentes organismos de control constitucional-, en tanto que se produjo una resituación del principio de igualdad, haciéndolo exigible del contenido de la propia Ley o, mejor dicho, en su contenido o en la voluntad del legislador[9].

Se dotaba así a dicho principio de una evidente perspectiva socio-económica, aunque distante aún de la igualdad sustantiva. Y esa inercia determina, en definitiva, que no todo trato diferenciado entre distintos colectivos en el contenido de la ley vulnere el principio de igualdad (pues, en caso contrario regiría una absurda lógica de “tabla rasa”), sino aquél que devenga discriminatorio. Como indica el propio TC: “La discriminación es, como se sabe, un tratamiento peyorativo del que son víctimas categorías de sujetos caracterizadas por la concurrencia en ellos de rasgos expresamente rechazados por el legislador internacional o interno, dada su naturaleza atentatoria a la dignidad de la persona humana”[10]. La discriminación (noción sobrevenida con posterioridad), por tanto, constituye un elemento añadido, a valorar en el propio contenido de la Ley y la actuación de los poderes públicos. Para simplificar, no está de más en este punto recordar el viejo aforismo constitucionalista de que el principio de igualdad no consiste en el derecho a ser tratado igual, sino el de no ser tratado en forma desigual por mera arbitrariedad, lo que no es lo mismo. Sin embargo, la evolución constitucional determina que, en el caso de determinados colectivos tradicionalmente marginados, sí opere el derecho a ser tratado igual, constituyendo este último supuesto, en sentido estricto, el derecho a la no discriminación.

Esa sutil diferenciación entre no discriminación e igualdad ha merecido en algún pronunciamiento constitucional reciente un desarrollo más contundente. Se ha afirmado, así, que “la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 CE representa un explícito rechazo de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la población, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones, no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE. En contraste con esa prohibición el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato”[11]. Puede observarse, en consecuencia, que mientras que el derecho a la no discriminación pretende la paridad no ocurre así en cuanto al principio de igualdad, que se basa, sustancialmente, en la inexistencia de un trato diferenciado que no sea razonable. Sin embargo, cabe destacar –por los criterios casacionales a los que posteriormente se harán referencia- que el contenido del art. 14 CE debe interpretarse en un sentido unitario, en tanto que cabría considerar que la discriminación es tanto el trato diferenciado por alguna de las causas expresamente contempladas, como el quebrantamiento del derecho a la igualdad por inexistencia de causa que justifique dicha diferencia. Así, por ejemplo, lo entendió, entre otras, la STC S330/2005, de 15 de diciembre, al afirmar: “el principio de igualdad prohíbe al legislador configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria”[12].

En ese marco, “ab initio”, el principio de igualdad ante la Ley es únicamente postulable de los poderes públicos (art. 9.2 CE), sin que tenga una eficacia horizontal entre particulares, al regir aquí la autonomía de la voluntad. Ello no quiere decir, sin embargo, que en este plano individual no exista posibilidad de actuaciones discriminatorias, siempre que la desigualdad de hecho afecte a los colectivos establecidos en el art. 14 CE y 17 TRLET –con independencia, ahora, de si la enumeración allí contenida es “numerus clausus”[13]-. O, en otras palabras, puede existir discriminación en los casos de una situación de desigualdad de hecho no imputable directamente a la norma, si se acredita que “existe un principio jurídico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados”, bien sea a través de los colectivos contemplados en el art. 14 CE en vía negativa, bien se desprenda de la Ley (el art. 17 TRLET, entre otros) o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre o de los principios generales del Derecho[14].

Especialmente valorado ha sido por el Tribunal Supremo el mentado elemento subjetivo, en tanto que –se afirma- el derecho a la igualdad en el contenido de la Ley es exigible a los poderes públicos y, en general a cualquier tipo de norma. Mientras que el derecho a la no discriminación, aunque también puede operar en aquél otro ámbito, despliega su plena eficacia en el plano “interprivatus”, sin que aquel otro principio resulte aquí de aplicación. En base a esos mimbres, la doctrina casacional[15] ha venido insistiendo en la afirmación (desde mi punto de vista un tanto forzada e inexacta) de que el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación son principios diferenciados, tanto en relación con su conformación finallista, como respecto a los sujetos activos afectados, aunque sea ésta una afirmación que es difícil hallar en pronunciamientos constitucionales[16], muy significativamente si se tiene en cuenta que la sentencia constitucional que se cita por el Tribunal Supremo en estas ocasiones –la 34/1984-, no afirma en ningún momento la dualidad de derechos en el art. 14 CE.

2.2 El derecho a la igualdad y su aplicación en las distintas fuentes del Derecho del Trabajo

Y en ese marco cobra virtualidad la distinta aplicación que del art. 14 CE se ha efectuado en relación con las diversas fuentes propias del Derecho.

Así, como es notorio, cuando la diferencia de trato dimana de la autonomía individual –léase, contrato de trabajo- el TC ha manifestado en forma reiterada que rige aquí la autonomía de la voluntad y el principio constitucional de libertad de empresa ex art. 38 CE, de tal manera que, siempre que se respeten los mínimos legales y convencionales, el trato contractual diferenciado en esta sede sólo podrá ser reputado contrario al mandato constitucional de igualdad cuando obedezca a una causa discriminatoria, en los términos que ya más arriba se han apuntado[17]. Es ése un criterio que ha sido, posteriormente, aplicado en forma continuada por la doctrina casacional[18].

No opera, sin embargo, dicho principio cuando el empleador es una Administración pública, al regir aquí el principio de legalidad y, por tanto, como poder público que es tan singular empresario, está sujeto al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales[19].

Por el contrario, como también se ha visto, cuando la desigualdad surge de la heteronomía (por tanto, de la norma estatal “lato senso”) la consagración del derecho a la igualdad y la interdicción de la discriminación despliegan todos sus contenidos, ex art. 14 en relación al 1.1, 9.2 y al 53.1 CE, en el sentido de prohibición de arbitrariedad[20]. Cabe observar, sin embargo, que la doctrina del TC ha venido valorando en muchos supuestos planteados al respecto la concurrencia de lo que se ha venido denominado como elementos de “política social” o la concurrencia del “bienestar general”[21]. Así, por ejemplo, la STC 6/1984 de 24 de enero[22], en relación a las diferencias indemnizatorias por despido por razón al número de asalariados de la empresa, justificó en su momento ese trato dual por las supuestas mayores dificultades económicas de las pequeñas empresas, “con una finalidad de política laboral (...) a los fines de política económica y social que se pretende conseguir”[23]. En otros supuestos, sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que el contenido de determinadas normas legales infringía el conglomerado constitucional referido en relación al principio de igualdad. Así, la STC 103/2002[24], de 6 de mayo, en la que se declara inconstitucional la diferenciación en la cobertura prestacional del FOGASA –si bien, respecto a la regulación anterior a la Ley 60/1997- en cuanto a despidos económicos colectivos (art. 51 LET) y plurales/individuales (art. 52 c) LET) o las SSTC 253/2004 y 49/2005, por lo que hace a la interpretación del art. 12.3 TRLET respecto a los contratos a tiempo parcial y sus efectos sobre prestaciones de la Seguridad Social y el cómputo de las horas trabajadas (en normativa también derogada con anterioridad a dichos pronunciamientos)

2.3 La naturaleza del convenio colectivo en la doctrina constitucional y sus efectos en relaión con el art. 14 CE

Cuando la fuente que concurre es el convenio colectivo surgen las inevitables dudas en relación a su naturaleza. Si –como es habitual en otras realidades jurídicas- se determina que lo que surge de la autonomía colectiva es un contrato, resultarán de aplicación las reflexiones constitucionales relativas a la autonomía individual: lo que deberá primar es la voluntad de las partes y, en consecuencia, regirá el derecho a la igualdad en su contenido de exigencia de paridad de trato de determinados colectivos singularmente protegidos (pero sólo de esos colectivos). Por el contrario, es evidente que si se dota al convenio de la calidad de norma, nos hallaremos ante una directa aplicación del contenido íntegro del art. 14 CE, exigiéndosele, además, que el trato desigual no sea arbitrario o, “sensu contrario”, que tenga una causa racional, suficiente y que sus efectos sean proporcionados. Como puede verse –y como ya apuntábamos- el espectro de Carnelutti no descansa en paz.

Como no podía ser de otra forma, por la conformación de nuestro modelo de negociación colectiva, el Tribunal Constitucional ha venido insistiendo con reiteración en la inclusión del convenio dentro del mandato del derecho a la igualdad del art. 14 CE, equiparándolo, a todos efectos, a una norma, llegándose a afirmar que “no basta constatar que una diferencia de trato se encuentra establecida en Convenio Colectivo para llegar a la conclusión de que la misma aparece justificada y se adecua a las exigencias del art. 14 CE[25]”.

Y, en ese sentido, se ha destacado que la igualdad ante la ley tiene un contenido expansivo, debiéndose equiparar, en general, a la norma. Y, por otra parte, se ha afirmado también reiteradamente que el hecho de que el art. 9.2 CE vincule a los poderes públicos, no exonera de dicho mandato a otros agentes, dado que “en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social”[26]. En ese marco se sitúa el convenio como norma, tal y como se acaba de apuntar, en tanto que “en el ordenamiento español en el que el Convenio, al menos, en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una "relevancia cuasi-pública", al ser negociado por sujetos dotados de representación institucional y adquirir, una vez negociado, eficacia normativa e incardinarse en el sistema de fuentes del Derecho, sometiéndose, pues, a las normas de mayor rango jerárquico, al cuadro de derechos fundamentales y, en concreto, a las exigencias derivadas del derecho a la igualdad y a la no discriminación”[27].

El sometimiento del convenio al principio de igualdad no es, empero, inmediato, debiéndose tener presente los elementos que concurran –como en cualquier otro supuesto de colisión de derechos constitucionales-. Así, la doctrina del TC ha venido afirmando que, pese a su carácter normativo, el convenio tiene también el conocido cuerpo contractual, lo que determina una evidente matización de la aplicación estricta del derecho a la igualdad, que adquiere “perfiles propios”[28]. Es por ello que no debe desconocerse en la valoración de una posible infracción del derecho a la igualdad, la autonomía de la voluntad, lo que determina una –teórica- menor optimización aquí que la concurrente en los supuestos de la ley, en sentido estricto[29]. La doble naturaleza de los acuerdos plasmados en sede de autonomía colectiva será, también tenida en cuenta desde la perspectiva del elemento finalista perseguido por las partes y el juego de mutuas compensaciones, afirmándose en la sentencia 119/2002, de 20 de mayo –a la que posteriormente nos referiremos,.que no puede omitirse en estos casos que “en el curso de la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados

”. Para proseguir: “ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en la condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diferenciadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles”.

Es obvio, en consecuencia, que al convenio colectivo le es de plena aplicación el art. 14 CE, aunque ante una alegación de infracción del derecho a la igualdad debe hacerse un análisis finalista de la voluntad de las partes firmantes. Es, sin duda, en esa interpretación última donde surgen los problemas aplicativos que posteriormente analizaremos.

Desde algún sector se ha planteado la duda relativa a si dicho principio de igualdad es también exigible al convenio extraestatutario[30]. Ciertamente parecen existir manifestaciones en la doctrina del TC de las que, con carácter “obiter dictum”, podría desprenderse dicha conclusión, en tanto que –al referirse a la aplicación del art. 14 en sede individual- se indica la no aplicación de aquél derecho a la igualdad a la “autonomía individual, a un pacto privado o una decisión empresarial”[31]. No cabe obviar, por otra parte, que un reciente pronunciamiento del TS (STS 08.05.2006 –RJ 2006\3034-) parece inclinarse –si bien con las singularidades del caso concreto y sin una conclusión expresa- por la consideración de que los acuerdos de empresa –y los acuerdos extraestatutarios-, por su carácter convencional y no normativo, son ajenos al derecho a la igualdad. Resulta obvio, sin embargo, que más allá del inacabado debate sobre la naturaleza jurídica de esa tipología de acuerdos (muy mal cerrado doctrinalmente en nuestro modelo iuslaboralista), no se puede sustraer la aplicación a los mismos de dicho precepto constitucional, en tanto que, en puridad y con independencia de su carácter contractual o normativo, no se está aquí hablando –por razón de los sujetos intervinientes- de autonomía individual, sino ante una manifestación del derecho constitucional a la negociación colectiva –con independencia ahora de su naturaleza-. A lo que cabe añadir que, en aquellos casos en los que se ha enjuciado la aplicación del derecho a la igualdad en dicho tipo de acuerdos, la doctrina casacional no ha venido a plantear en forma directa dicha cuestión[32].

2.4 Las distintas valoraciones concurrentes en el juicio de igualdad

Dicha constatación nos obliga, como consecuencia lógica, a reflexionar los criterios que deben ponderarse en cada caso, en los supuestos en los que se alega la infracción del derecho constitucional fundamental a la igualdad. En otras palabras, cómo deben abordarse técnicamente los elementos de comparación y las reflexiones jurídicas que nos lleven a estimar o desestimar la existencia de un supuesto de infracción del art. 14 CE.

Resulta forzoso en este punto traer a colación el pronunciamiento clásico del TC en la materia –seguida posteriormente por otros muchos del mismo órgano y de los jurisdiccionales-, como es la sentencia 76/1990, de 26 de abril, que viene a señala, pedagógicamente, los criterios que deben regir en abstracto en dicha valoración:

“a) No toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable;

b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional;

c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos”.

Se desprende, pues, de dicho pronunciamiento que la valoración de la existencia o no de una conducta contraria al derecho a la igualdad nos aboca a la realización de una serie de juicios coetáneos[33], constituyendo todos ellos lo que podríamos denominar como juicio de igualdad.

Así, en primer lugar, y en tanto que la igualdad exige siempre una comparación con otra situación existente (carácter relacional), será menester determinar si los supuestos que se comparan superan un primer juicio de identidad.

Dicho juicio o test de identidad ha tenido un destacado desarrollo doctrinal en la doctrina constitucional reciente[34], diferenciándose, a su vez, un doble nivel de plasmación: a) por un lado, lo que podría denominarse como “juicio de identidad objetivo”, es decir la constatación de que que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se ha introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; y b), por otro, un “juicio de identidad subjetivo” y, por tanto, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Si no concurre la identidad objetiva (es decir, los supuestos no son comparables, por no ser homogéneos entre sí) no cabrá entrar ya en la valoración de los elementos finalistas[35].

Por otro lado, si se llega a la conclusión de la existencia de identidad subjetiva y objetiva, habrá que hacer un test de racionalidad (que parece desprenderse como juicio autónomo de la ya citada STC 76/1990), entendiendo por tal la reflexión sobre si el elemento diferenciador como tal tiene la consistencia de fumus boni iuris, y no adolece, por tanto, de arbitrariedad. En todo caso, no parece claro que si se concluye que el trato diverso obedece a un motivo sin causa racional y es, por tanto, arbitrario, el juicio de igualdad deba acabar aquí, pues será difícil omitir los elementos finalistas y los efectos de la norma, que a continuación veremos. Debe reseñarse, sin embargo, que es difícil hallar un pronunciamiento constitucional que otorgue a ese juicio una singularidad específica, puesto que normalmente se vincula con el test de causalidad, sin que –más allá del plano meramente doctrinal- la doctrina del TC haya observado una autonomía específica del mismo.

Deberá hacerse, a continuación, un juicio de causalidad o finalista y, por tanto, deberá valorare si existe una causa “objetiva y razonable”, dimanándose una práctica contraria a dicho principio cuando las diferencias no vengan “fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados”. Y, en paralelo, habrá que hacer un juicio de proporcionalidad de la medida “ad hoc”, con una reflexión sobre si la diferenciación adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido son adecuados a los fines perseguidos y no resultan especialmente gravosos para los afectados.

Esos criterios han comportado, así, que el TC haya descartado la vulneración del derecho a la igualdad en aquellos supuestos en los que no existía identidad u homogeneidad entre los colectivos afectados[36], como en el caso de los trabajadores sometidos a relaciones especiales respecto a los de régimen contractual común[37]. En el mismo sentido se ha afirmado que no existe paridad –y, por tanto, decae la vulneración del derecho a la igualdad- en el intento de comparar la situación laboral del personal de una determinada empresa con los asalariados de otros sectores o empleadores[38]. Se ha negado, asimismo, la existencia de supuestos homologables en relación a distintos colectivos que, aún perteneciendo a una misma entidad, realizaban funciones distintas y que, por ello, conformaban supuestos de hecho diversos[39]. Y a idéntica conclusión se ha llegado en materia de Derecho de la Seguridad Social, por el hecho de que a un determinado beneficiario se le aplique una norma y no otra anterior o posterior[40] o por la distinta regulación de prestaciones y coberturas del sistema en los distintos regímenes, en tanto que la comparación debe hacerse en bloque y no respecto a aspectos concretos[41]. Debe señalarse, en todo caso, que esporádicamente el TC ha considerado que la decisión judicial que desestimó la vulneración del derecho de igualdad por no existir homogeneidad entre los colectivos afectados carecía de fundamentación, otorgando el amparo solicitado y declarando la infracción del art. 14 CE[42].

Por otra parte, se ha reputado[43] como contraria al art. 14 CE, por no superación del elemento causal o finalista[44], la práctica de fijar para una serie de trabajadores en un expediente de regulación de empleo el salario establecido en el convenio, mientras que al resto se les aplican determinados acuerdos de mejora pactados con los representantes unitarios, lo que comportó menores indemnizaciones por la extinción del contrato por cuenta del Fondo de Garantía Salaril[45]. Sin embargo, sí ha superado el juicio de causalidad otros supuestos, especialmente –como se ha visto- cuando el trato desigual era directamente imputable a la Ley[46].

Por otra parte, se ha venido considerando que la diferenciación convencional entre trabajadores fijos y temporales superaba los juicios de racionalidad y causalidad, en tanto que “no puede negarse, ciertamente, que entre los trabajadores fijos y los de carácter eventual haya diferencias apreciables”[47]. Ahora bien, lo que no se supera –con declaración de infracción del derecho a la igualdad- es el test de proporcionalidad, en tanto que “se hace así de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo, intensificando su situación menesterosa, con lo que en definitiva se enmascara una infravaloración de su trabajo”[48]

Resulta, pues, evidente la dificultad en la aplicación del derecho a la igualdad ante una norma. Como se ha dicho, cabrá ver si, en principio, los supuestos que se tratan son diversos. Y, si así es, habrá que determinar si el elemento diferenciador es o no arbitrario, de tal manera que, a continuación, deberá ponderarse la finalidad perseguida, por un lado, y, por otro, los efectos que la medida desigual tiene sobre los afectados. Esa complejidad, derivada de la concurrencia de varios juicios o valoraciones determina que difícilmente pueda hablarse en estos casos de reglas generales, debiéndose estar a una valoración “ad causam”, en función de cada supuesto y las circunstancias que él concurran.

En efecto, un convenio colectivo que establezca condiciones contractuales duales en función de la fecha de ingreso puede resultar, así, contrario al art. 14 CE, pero también puede no serlo. Aplicando los criterios constitucionales hasta ahora analizados, tendremos que afirmar, de entrada, que dicha norma colectiva está sometida al pleno marco aplicativo del precepto indicado, con independencia de la voluntad de las partes, que deberá ponderarse en el posterior juicio de igualdad. Y en ese marco, deberá reflexionarse, en primer lugar, si existe o no un trato contractual diferenciado que se derive de la misma, tanto desde un plano objetivo –el contenido concreto de la norma.-, como subjetivo –la homogeneidad de los colectivos que se comparan-. Si así es y la base de la disparidad en los derechos y obligaciones laborales deriva de la fecha de entrada, el siguiente paso deberá pasar por la reflexión de si este hecho es o no arbitrario. Y, en cualquier caso, cabrá también valorar la finalidad perseguida –que, en definitiva como se ha dicho, engarza con la voluntad de los firmantes- y la proporcionalidad de la medida adoptada respecto a las personas afectadas.

2.5 “A igual trabajo, igual salario”

Es evidente que el hecho de que aparezcan condiciones contractuales diversas –con independencia ahora de la causa- no tiene porqué comportar la existencia, por si mismo, de una infracción del derecho a la igualdad.

Vienen a colación las anteriores reflexiones en relación con un tema muy frecuente cuando se aborda la cuestión de las dobles escalas: la aplicación del popular axioma “a igual trabajo, igual salario”. Son , así, habituales los análisis que abordan el tema analizado desde esta perspectiva, bien negando validez ontológica a la doble escala por su disparidad, bien afirmando que que la fecha de ingreso en la empresa no se halla contemplada en forma expresa como motivo de discriminación ni en el art. 14 del texto constitucional[49], ni en el art. 17.1 LET[50].

Cabe destacar, de entrada, que difícilmente puede considerarse que la fecha de ingreso, como tal, sea una de las causas que determine la aplicación del derecho a la no discriminación en los términos antes referidos[51]. Ciertamente ninguna otra norma de rango constitucional o legal en nuestro ordenamiento estatal, ni en el Internacional[52] de aplicación en España ex art. 96.1 CE, establecen en forma clara y contundente el principio “igual trabajo, igual salario”, salvo en los supuestos de discriminación, por trato diferenciado por razón de género (art. 28 LET, así como en abundantes normas internacionales y comunitarias[53]) o en relación a otros colectivos (especialmente, los derivados de discapacidad, raza, orientación sexual y edad) ex art. 17.1 TRLET, significativamente tras los últimos cambios normativos por transposición de las Directivas comunitarias antidiscriminación .

Sin embargo, cabe recordar que ha sido la doctrina constitucional la que ha consagrado ese principio en forma generalizada –con la excepción, ya indicada, de las diferencias retributivas surgidas de la autonomía individual del empleador-.. Ahora bien, la lógica constitucional no se ha insertado tanto en el derecho a la no discriminación sino, como ya se ha visto, en el derecho a la igualdad, al dotar al convenio de una naturaleza, inicialmente, normativa.

Así, entre otras, se indica en la citada STC 31/1984: “el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier discriminación, es que el trabajador tiene derecho a igualdad de trabajo, igualdad de salario“[54], sin que operen circunstancias objetivas como las necesidades sociales del trabajador o colectivo afectado o la capacidad laboral de los mismos. Y, de otra parte (y con mayor contundencia) se afirma en la STC 177/1993 (también citada): “la ruptura de la ecuación o equivalencia entre salario y trabajo -a igual tarea, igual retribución- vulnera el artículo 14 de la Constitución en el marco que le prestan los artículos 1 y 9”[55]. Por otra parte, la STC 136/1987, de 22 de julio, intentará objetivar ese elemento de igualdad, en relación al trabajo realizado, al afirmar: “la clase de trabajo prestado es, en efecto, el criterio que con toda probabilidad ofrece mayores dosis de objetividad a la hora de contrastar la situación salarial de unos trabajadores y otros, puesto que se trata de comparar relaciones jurídicas que tienen por objeto precisamente la prestación de servicios por cuenta ajena”

Es incierto, por tanto, que no exista en nuestro ordenamiento ninguna norma que contemple la igualdad contractual absoluta, como derecho autónomo y específico: esta igualdad se deriva, en principio, del propio contenido constitucional, como elemento finalista del propio contenido del art. 14 CE..

Sin embargo, no cabe inferir de dicha declaración genérica una interdicción de todo trato desigual pues “el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE” (STC 200/2001[56], de 4 de octubre, con referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). O, en sentido similar –y también con cita del TEDH- se ha venido afirmando que no todo trato desigual significa una discriminación, pues “la igualdad es solo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” (STC 34/1981, de 10 de noviembre). Y, asimismo, en relación con la disparidad salarial pactada en convenio se ha afirmado que “no puede afirmarse que las diferencias salariales pactadas en la negociación colectiva sean per se contrarias al principio de igualdad; sino que habrá de examinarse, en cada caso, la justificación y razonabilidad de las mismas o si resultan o no aceptables dentro de las circunstancias de la Empresa o del sector” (STC 171/1989, citada).

Si bien se mira, el debate relativo a dicho popular principio de igualdad salarial por igualdad de trabajo no es más que la evidente exigencia al convenio, como norma, del respeto derecho a la igualdad en su propio contenido, en la moderna acepción del derecho a la igualdad que antes se ha descrito. Ocurre, empero, que –supuestos de discriminación al margen- nada impide al convenio regular en forma diferenciada supuestos aparentemente homogéneos, siempre que –como hemos visto por las valoraciones aplicables al juicio de igualdad- se superen los cánones de razonabilidad, causalidad y proporcionalidad. Lo que no tiene cabida en nuestro marco constitucional es un trato diferenciado arbitrario y falto de fundamento y justificación.

Por tanto, el “principio” “a igual trabajo, igual salario” no es directamente invocable para denunciar la quiebra del derecho a la igualdad (sí el de no discriminación) en una cláusula convencional, pero sí devendrá trascendente cuando ésta obedezca a una finalidad arbitraria y/o no tenga motivación suficiente y/o los efectos sobre las personas que la sufran sean excesivamente gravosos, en tanto que no es nada más que una faceta del derecho a la igualdad en el contenido de la ley. Y dicha trascendencia emergerá no del mentado “principio” como tal –que carece de autonomía jurídica específica- sino del propio mandato constitucional de igualdad en la norma y de las reglas de interdicción de la arbitrariedad que el TC ha venido desarrollando.

3.- Los contenidos y técnicas convencionales en los sistemas contractuales duales

Las anteriores consideraciones constituían un evidente y del todo necesario punto de partida de nuestras reflexiones. Con todo, más allá del marco doctrinal, es necesario descender al simple empirismo en nuestras reflexiones y, en consecuencia, analizar qué está ocurriendo en nuestra negociación colectiva. O, por decirlo de otra manera, qué prácticas contractuales son susceptibles de englobarse –más allá de la valoración de si infringen el derecho a la igualdad- bajo el epíteto genérico de “dobles escalas” en función de la fecha de ingreso en la empresa.

La necesidad de conocer la realidad de los sistemas duales en nuestro sistema de negociación colectiva nos obliga, en definitiva, a la siempre ardua tarea de bucear en cientos –cuando no miles- de convenios. Es ésa una tendencia que ha ido impregnando una parte de los más recientes análisis doctrinales y que podríamos calificar como el descubrimiento del empirismo por el Derecho del Trabajo.

Pues bien, cabe observar que en la práctica de nuestra negociación colectiva se han ido forjando una serie de técnicas, motivaciones y elementos concurrentes que determinan obvias y evidentes singularidades en la regulación convencional. Cabe señalar, en ese sentido, que no es siempre fácil detectar en las normas convencionales, por su simple lectura, los redactados que hacen referencia a las dobles escalas.

Probablemente el debate jurídico en lo referente a la adecuación a la legalidad de esta práctica viene, en buena medida, a insertarse en la voluntad de las partes, de tal manera que son frecuentes los convenios que parecen enmascarar una doble escala. Encontraremos, sin embargo, diferentes normas colectivas que patentizan la existencia de indicios que nos pueden llevar a la conclusión de la existencia de una doble escala. Así, una referencia contenida en un articulado que hace mención al mantenimiento de determinadas mejoras colectivas para parte de la plantilla, acordadas en uno pacto del empresa anterior[57] . O la indicación de que una determinada retribución que devengaban “algunos” trabajadores en la fecha de entrada en vigor del convenio se incrementa en un concreto porcentaje[58]

Por otra parte, cabe referir que, en muchos casos, las dobles escalas tienen sede en acuerdos o pactos de empresa. Marco éste de desarrollo de la negociación colectiva que, por resultar inéditos en diarios oficiales, son desconocidos (una especie de “terra nullius”) para el iuslaboralismo, aunque sea en ese ámbito donde, probablemente, florecen las prácticas convencionales más novedosas y, por tanto, también jurídicamente más discutibles.

3.1 Las técnicas jurídicas observadas en los convenios colectivos en la regulación de las condiciones contractuales duales

La “arquitectura jurídica” de la doble escala salarial o contractual en función de la fecha de ingreso es prolija y, en este sentido, pueden destacarse diferentes modelos[59].

Una primer opción detectada en la negociación colectiva, que podría ser calificada como más simple, pasaría por el establecimiento directo de sistemas contractuales duales en función de la fecha de ingreso[60]. De esta manera –y con independencia de la motivación y la duración- la norma convencional viene a regular, sin mayores consideraciones, que los trabajadores ingresados a partir de una determinada fecha perciben un salario –o tienen unas condiciones contractuales- inferiores a las que gozan los ingresados antes de esa data. Se trata, lógicamente, de la técnica más simple y la que –reitero que con independencia de la motivación- más dudas puede ofrecer en relación con la superación del juicio de igualdad, de plantearse.

Un segundo modelo –ya más complejo- se basa en la lógica del mantenimiento de las condiciones contractuales más beneficiosas como garantía “ad personam” de los asalariados provectos[61]. Aquí el convenio no opta por la dualidad simple y directa sino por la articulación de un mecanismo de subindiciación generalizado, aunque los trabajadores ingresados antes de la concreta fecha siguen gozando las ventajas contractuales a título personal, muy comúnmente con garantías añadidas de revalorización periódica y de blindaje ante prácticas empresariales de compensación y absorción.

El tercer diseño jurídico es aún más complejo: el convenio viene a regular “ex novo” encuadramientos profesionales que pueden ser considerados como “de entrada”. Así, los trabajadores de nuevo ingreso no consolidan el salario –y/o otros contenidos contractuales- y la categoría hasta que al cabo de un determinado período superan la permanencia en la categoría o grupo profesional de entrada[62].

Y, finalmente, cabe observar que en otros casos –en una técnica muy similar al anterior- el convenio observa diferentes niveles salariales dentro del mismo encuadramiento, de tal manera que los trabajadores de nuevo ingreso van pasando de un nivel a otro en función del decurso del tiempo, hasta consolidar –una vez transcurrido el plazo máximo- la plenitud del salario de su clasificación[63].

3.2 Los elementos temporales y casuales y los contenidos contractuales de los sistema duales.

Cabe observar, en todo caso, que el factor temporal tiene una regulación diferenciada en los distintos acuerdos. Así, es obvio que las opciones normativas que determinan los mecanismos duales en base a categorías de entrada o niveles salariales no tienen, en principio, un carácter indefinido, aunque su duración es muy variable en función de los convenios, oscilando entre algunos meses hasta muchos años. Por el contrario, en general, los sistemas basados en el reconocimiento de derechos “ad personam” acostumbran a establecer una vigencia indefinida –aunque, obviamente, sometida siempre a la voluntad de las partes en la firma de los sucesivos convenios-, mientras que los convenios adscritos a mecanismos duales “puros” (es decir, con diferencias contractuales basadas únicamente y sin más en la fecha de ingreso) pueden tener una duración tanto indefinida, como temporal. A nadie se le escapa la importancia del factor temporal en el juicio de proporcionalidad de la medida, como se desprende de la doctrina casacional que luego analizaremos.

Por lo que hace a la motivación del trato salarial diferenciado (lo que no es más que la plasmación formal de la motivación a efectos de juicio finalista), debe indicarse que los argumentos expuestos en los distintos convenios son muy variados. Hallaremos, así, un buen número de normas colectivas que instauran, sin más, los sistemas duales, sin hacer al respecto ningún tipo de justificación o refiriéndose a “razonas históricas” indeterminadas[64]. En otros casos –probablemente por la propia conciencia de las partes firmantes del debate jurídico en la materia- se intenta dota a la medida de una cierta causalidad.

Hallaremos, así, convenios que se remiten a modificaciones del contenido contractual o convencional, previas o coetáneas a la firma del convenio, que sirven de justificación para la dualidad contractual. Se alude, en este sentido, a motivaciones vinculadas con cambios en el contenido del contrato, como son la implantación de nuevos sistemas de encuadramiento[65] o de nuevos mecanismos de determinación del salario[66]. O a cambios en el modelo productivo[67], o a movilidades funcionales o geográficas[68]. Sin que falten, tampoco, remisiones modificaciones en las unidades convencionales, por cambio de convenio rector[69].

En otros casos la divergencia en las condiciones de trabajos se establece en función del sujeto empresarial,. Hallaremos, así, convenios que refieren la justificación a procesos de reestructuración societarios[70], fusiones y absorciones[71], o creaciones de grupo[72], sin que falten tampoco citas a previas subrogaciones empresariales[73].

Son muy comunes, por otra parte, las referencias a las políticas de empleo, bien respecto a la creación de ocupación[74], la conversión de asalariados temporales en fijos[75] o la supresión de horas extraordinarias[76]. En relación con esta tipología de convenios, cabe señalar que, en muchos casos, las cláusulas de empleo no pueden ser calificadas más que como genéricas, sin que ni tan siquiera se alcance un contenido meramente obligacional, constituyendo simples declaraciones de intenciones. En algún supuesto minoritario, sin embargo, encontraremos textos que determinan compromisos empresariales de creación efectiva de empleo[77].

Y, finalmente, respecto a este epígrafe, por lo que hace a las materias que son objeto de un tratamiento contractual dual, debe referirse que, aunque ciertamente la inmensa mayoría de las cláusulas analizadas se remiten al salario en sentido amplio, existen variadas normas convencionales que amplían ese supuesto. Y así, son objeto de una regulación diferenciada por razón de la fecha de ingreso, aspectos como las retribuciones extrasalariales[78] Dicho condicionante temporal afecta también a determinados aspectos como la Seguridad Social complementaria, supuesto en el que el paradigma puede ser hallado en el Convenio de la Banca Privada[79] y su conocido mecanismo de dos niveles en materia de jubilación con efectos del 8 de marzo de 1980[80].

En otros casos, la cláusula convencional afectada por la doble escala se relaciona con el horario de trabajo su distribución. El forzoso ejemplo concurrente en esta cuestión –por su conocido tratamiento jurisprudencial- es el del personal del sector de Grandes Almacenes y la exención de trabajo en domingo de los asalariados ingresados antes del año 2001 y su compensación económica[81]. Cabe recordar que en algún convenio colectivo se regulan singularidades para los trabajadores antiguos en materia de permisos y licencias[82] o respecto al régimen de excedencias[83].

Cabe reseñar, asimismo, que no faltan convenios que sigue manteniendo el régimen de dotes (es decir, indemnizaciones por abandono del puesto de trabajo o pase a excedencia forzosa por razón de filiación o matrimonio), aunque como derecho asexuado y, en algún caso, vinculado con las uniones de hecho. Al margen de la dudosa legalidad de esas cláusulas –por constituir discriminaciones indirectas por razón de género-, debe indicarse que alguna de las normas convencionales que las contempla sigue manteniéndolas, como una especie de “derecho adquirido” para el personal ingresado antes de una concreta fecha[84].

Finalmente, no puede dejarse de destacar que hallaremos cláusulas en los convenios colectivos que establecen una reversión de previos acuerdos en materia de dobles escalas, de tal manera que los nuevos textos convencionales viene a contemplar medidas de plena equiparación del personal “más nuevo” en el régimen contractual de los “más antiguos”[85]. Es obvio que, en alguna medida, esa tendencia pone en evidencia el fracaso de las dobles escalas a medio y largo plazo por su impacto en el clima laboral. Con todo, es observable que la mayor parte de convenios que optan por la “vuelta atrás” se inclinan por el establecimiento de mecanismos graduales, de tal manera que la plena integración en todos los derechos se efectúa a lo largo de unos determinados plazos pactados[86]. Como tendremos ocasión de ver más adelante, también ese sistema de “escalados temporales” ha sido analizado por la doctrina casacional[87].

3.3 Las singularidades del complemento de antigüedad o vinculación

Es conocido el antiguo debate entre los agentes sociales en relación a la derogación del tradicional concepto de complemento de antigüedad, especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994 y la eliminación de los formalismos reglamentarios relativos a los complementos del salario. En efecto, hace ya varios lustros que la posibilidad de desaparición de esta figura está sobre la mesa de negociación de los convenios. Se afirma, entre otros argumentos y en favor de su abrogación que se trata de una variable salarial que incrementa exponencialmente y a largo plazo la masa salarial y que se es, además, un concepto vinculado a un modelo de empresa paternalista que, por el impacto de las nuevas formas productivas, ha quedado vacío de contenido. Contra estas consideraciones se indica desde otros sectores que la movilidad de mano de obra –cada vez más constante- precisa mecanismos económicos de vinculación con objeto de no perder capital humano y formativo y, también, que la desaparición del concepto significa un mecanismo de redistribución negativa de rentas desde la perspectiva de los trabajadores

En un estudio detallado de la negociación colectiva en Cataluña he llegado a la conclusión de que 148 convenios[88] de ese ámbito o inferior optan por una modificación del concepto retributivo de la antigüedad, lo que significa un 19,5 por ciento del total de la muestra analizada ( 758 convenios)[89].

No es, sin embargo, objeto de estas páginas el análisis de ese debate y sus implicaciones, excepto aquellas concernientes a la aplicación a dichos supuestos del derecho a la igualdad. En efecto, como veremos acto seguido, la puesta en escena negocial de las teorías de modificación del sistema de determinación de este complemento significa, en la práctica, el establecimiento de mecanismos contractuales duales, dado que es una realidad plenamente consolidada el mantenimiento, de las previas situaciones respeto los trabajadores ingresados en la empresa con anterioridad a una concreta fecha, con menoscabo de los que lo hicieron posteriormente. De nuevo, pues, la fecha de ingreso se convierte en un elemento decisivo a efectos de determinar contenidos salariales, lo que ha significado también –cómo es notorio- un largo debate doctrinal al respeto.

Abordaremos, posteriormente, las reflexiones jurídicas que se han hecho en este punto por los diferentes tribunales. Aun así, debe destacarse aquí la tipología de modelos que esta práctica reformadora comporta en nuestra negociación colectiva.

La dualidad de condiciones contractuales puede ser dividida en dos grandes grupos: la de aquellos convenios que derogan el plus de antigüedad –con mantenimiento de determinadas mejoras y garantías para los asalariados más antiguos- y la de aquellas otras normas colectivas que reforman el sistema –casi bien siempre subindiciando el valor del complemento-, pero manteniendo algunas prerrogativas para los trabajadores ingresados con anterioridad a la formalización del acuerdo. Esta realidad diferenciada se subdivide, a la vez, en varias prácticas de negociación diversas, que analizaremos acto seguido.

Pues bien, en relación a los convenios que optan por la eliminación del complemento salarial de antigüedad, debe denotarse que ninguno de los convenios de la muestra analizada opta por la derogación “in radice” del complemento de antigüedad, de tal manera que el dicho concepto desaparezca por siempre jamás de futuro y con carácter universal. Por el contrario, esta abrogación va siempre acompañada por un cierto reconocimiento de los derechos de las personas que hasta el dicho momento habían venido disfrutando del cobro del plus de antigüedad. Y, a este respeto, se puede hablar de los siguientes modelos:

a) Supresión del complemento de antigüedad para el personal de nuevo ingreso, con mantenimiento de las cantidades acreditas por los trabajadores más antiguo, pero con congelación de las mismas y sin que se devenguen nuevos períodos e incrementos.

b) En otros casos, la técnica es similar a la anterior, aunque el complemento “ad personam” de sustitución no consiste en las cantidades consolidadas hasta el momento del pacto, sino en indemnizaciones a tanto alzada o pagos periódicos fijos de carácter estrictamente compensatorio. Se “compra” así, a través de una determinada cantidad fija o periódica, los efectos que para los trabajadores antiguos tiene la desaparición del complemento.

c) En otros supuestos, se articula una auténtica dualidad, en tanto que el personal que presta sus servicios para la empresa con anterioridad a la efectividad de la supresión sigue regulándose a todos los efectos –también futuros- por el sistema convencional anterior.

Por su parte, los convenios que modifican el sistema de cálculo del complemento de antigüedad optan por varios sistemas alternativos, como pueden ser la ampliación de los períodos de devengo, la disminución de los porcentajes aplicables, el establecimiento de límites máximos o, finalmente, sustituyendo el sistema de porcentajes por cantidades a tanta alzada en relación a unos períodos temporales de referencia. En ninguna de dichas técnicas, sin embargo, se opta, en general, por el “borrón y cuenta nueva” respecto a los trabajadores que ya prestan sus servicios, sino que se articulan diferentes técnicas compensatorias, muy similares a las anteriormente expuestas. Así:

a) Algunos convenios se inclinan por la fijación de sistemas duales puros o “paralelos”, de tal manera que los trabajadores ingresados en la empresa después del pacto se rigen por el nuevo sistema, mientras que los que iniciaron su relación laboral con anterioridad a la fecha de efectos lo siguen haciendo por el modelo antiguo.

b) En otros casos, el nuevo sistema de fijación del complemento se generaliza para todos los asalariados, aunque los trabajadores “antiguos” perciben una compensación económica, bien de un solo pago, bien de pago periódico, por la adaptación al nuevo modelo.

c) Otra tipología de convenios opta por un sistema similar al anterior: de tal manera que el nuevo sistema de determinación del plus se aplica a los trabajadores ingresados con anterioridad al acuerdo, aunque éstos siguen manteniendo como condición “ad personam” las cantidades consolidadas hasta el momento o las que están en trance de adquisición en el período de referencia fijado en la norma colectiva anterior.

Debe referirse que, en todo caso, bien se trate de nuevas regulaciones, bien nos remitamos a los supuestos de abrogación, las cantidades consolidadas como “ad personam” pueden ser o no (en función de la voluntad de las partes) compensables y/o absorbibles. Y, asimismo, no siempre se da respuesta única a la revaloración: en algunos casos, las cantidades correspondientes se incrementan conforme al aumento general del convenio, mientras que en otros supuestos se pacta en forma expresa su carácter inamovible en la futura negociación colectiva.

4. La doctrina constitucional y casacional sobre dobles escalas salariaies en función de la fecha de ingreso en la empresa y la afectación al derecho a la igualdad

Vistos, pues, los diferentes modelos e ingeniería jurídica que se contemplan en nuestro sistema de negociación colectiva, cabe a continuación, analizar de qué manera los distintos pronunciamientos constitucionales y casacionales han ido abordando –en función de los parámetros hermenéuticos del art. 14 CE, ya analizados- los múltiples pleitos que se les han planteado.

4.1 Los específicos pronunciamientos del TC sobre dobles escalas salariales

Las condiciones contractuales duales por razón de la fecha de ingreso pactadas en convenio colectivo han sido abordadas por nuestro Tribunal Constitucional en tres pronunciamientos hasta la fecha. En todos ellos aparecen contenidos relativos a derechos y obligaciones de naturaleza salarial diferenciados por razón de esa variable.

Iniciaremos nuestro análisis por la conocida STC 119/2002, de 20 de mayo. recaída en el recurso de amparo formulado respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social de Pamplona y de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 11 de noviembre de 1998 de impugnación del III convenio colectivo de Volkswagen Navarra, SA[90]

El supuesto analizado en dicho pronunciamiento versaba sobre la discutida adecuación al derecho a la igualdad del establecimiento de unas categorías de entrada previas (en una técnica convencional que ya hemos analizado) durante un período de veinticuatro meses a la de especialista, que, a su vez observaba niveles salariales de “especialistas a, b y c” (en otra de las técnicas de regulación convencional de sistemas duales también estudiada previamente). Concurrían, por tanto, dos de los modelos de dualidad contractual que hemos analizado anteriormente. Las condiciones retributivas de esos especialitas de entrada eran proporcionalmente inferiores a las propias del resto del personal que ya tenía consolidado el encuadramiento “a” (aunque se declara probado que realizan trabajos de igual valor), con efectos no únicamente sobre el salario base, sino también (entre otros aspectos) respecto del plus de trabajo nocturno y del plus de jornada industrial. Dicha medida se acompañaba de la previsión de fuertes inversiones, con una proyección de creación de empleo indefinida a través de la nueva categoría de entrada referida, que es de carácter indefinido. Para una mayor comprensión de la sentencia, debe reiterarse que el convenio observaba también un escalado progresivo en otro tipo de categorías.

Tras recordar los criterios generales sentados por la anterior doctrina constitucional (en gran parte recogidos en páginas anteriores de este estudio) el TC plantea en forma abierta la reflexión (también referida) respecto a la doble naturaleza de los convenios colectivos, recalcando el carácter normativo de los mismos, así como su sometimiento al principio de igualdad. Es aquí, empero, donde la doctrina constitucional viene a hacer una de las reflexiones más profundas sobre las matizaciones que deben hacerse en la aplicación del art. 14 CE cuando se trata de una norma colectiva, con la referencia a la voluntad de las partes y sus intenciones –especialmente en cuanto a los representantes de los trabajadores- que ya más arriban se han reseñado.

Se señala, a continuación, que existe una evidente relación entre los dos colectivos puestos en comparación (el juicio de identidad objetivo, por tanto), al constatarse que “es evidente la diferencia que el (convenio colectivo...) establece en materia salarial, en concreto en la percepción del salario base y diversos complementos, entre los trabajadores especialistas de nuevo ingreso y otros especialistas cuya relación laboral se encontraba preconstituida en el momento de la entrada en vigor del pacto colectivo, al imponer a aquéllos como requisito para que pudieran tener derecho a los retribuciones que perciben los restantes integrantes de su categoría profesional, el transcurso de sucesivos plazos convencionalmente señalados”.

Sin embargo, al realizar el juicio de igualdad subjetivo (en consecuencia, la constatación de que las condiciones relacionadas sean, efectivamente, homogéneas o equiparables), se afirma de entrada que la cuestión requiere una “análisis más detenido”, en tanto que “la concurrencia o no de dicha homogeneidad o equiparación pasa necesariamente por abordar, en general, la caracterización jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro Ordenamiento jurídico y la concreción salarial a través de la negociación colectiva, así como, en particular, la específica aptitud diferenciadora de determinados factores, internos o externos a la comparación misma, en los que los firmantes del convenio dicen que éste encuentra su fundamento y justificación”

Y, tras un repaso de la doctrina constitucional respecto a la exigencia constitucional de igualdad, las argumentaciones jurídicas de las sentencias judiciales y las posiciones de las partes (en una técnica que no deja de expresar implícitamente las dudas del juzgador) se afirma que “la conclusión no puede ser otra que la inexistencia de la vulneración que se denuncia, atendiendo a la ordenación que dicho convenio colectivo efectúa del sistema de clasificación profesional y de la estructura retributiva que rige en la empresa. En efecto, esa ordenación se caracteriza en general, en todas sus categorías profesionales, por el establecimiento de diferentes niveles retributivos en el interior de cada categoría, pese a la posible identidad de funciones, a los que se accede progresivamente por el mero transcurso del tiempo. De esa manera, la ordenación jurídica de la categoría de especialistas en el convenio (con sucesivos niveles retributivos), así como la constitución de un nivel de ingreso en su tercera categoría, a diferencia de lo que ocurre en las demás, manifiestan un criterio graduado y paulatino en función del tiempo de servicios que se inspira en la promoción profesional y económica del conjunto de los trabajadores de la empresa, no sólo de los especialistas, existiendo niveles salariales de ingreso en todos los casos [en general, la letra a) de cada categoría]. No cabe aceptar, por tanto, que la consideración de la fecha de ingreso en los especialistas como factor relevante para la determinación de efectos retributivos tenga en el convenio una finalidad selectiva o de discriminación de los trabajadores incluidos en esa categoría y nivel en el momento de la contratación. Tal conclusión negativa se desprende tanto del sistema de progresión temporal que preside los sucesivos niveles salariales de la categoría de especialistas, como del sistema igualmente progresivo y temporal que rige el resto de la clasificación profesional regulada en el convenio colectivo, que se inspira en reglas automáticas de promoción. La retribución en función del tiempo de permanencia en la empresa, en definitiva, representa el principio que informa todas las categorías profesionales”

Para finalizar:

“Consecuentemente, no puede admitirse como fundamento de la queja formulada en amparo la existencia de un voluntarismo selectivo en el convenio o la de una discriminación retributiva de los especialistas de ingreso frente a otros trabajadores en atención al momento de la contratación laboral. Por el contrario, esa misma lógica se manifiesta en el primer nivel o letra a) de las restantes categorías y se reproduce luego en cada una de ellas a la hora de acceder a los sucesivos niveles [b), c) y d)]. Al margen de las diferencias nominales, por tanto, hemos de concluir que el fundamento de la demanda parte de una supuesta discriminación que no resulta confirmada en la regulación del convenio colectivo impugnado, lo que excluye la vulneración del art. 14 CE en los términos planteados”

Parece, en consecuencia, que aquello que está negando dicha sentencia no es tanto la inexistencia del elemento de causalidad o de proporcionalidad, sino del juicio de identidad subjetivo, al considerarse que dicho sistema de encuadramiento profesional es habitual en la empresa en relación con otras categorías, lo que determina la no superación del análisis del trato diferenciado .

Sin obviar la importancia hermenéutica de ese elemento, no cabe, sin embargo, olvidar que no fue ésa la “ratio decidendi” de las sentencias judiciales previas, que optaron por una ponderación de los elementos causales y de proporcionalidad –en razón al tiempo de aplicación de la medida-, aspectos sobre los que el pronunciamiento analizado nada dice. Por otra parte, no puede dejarse de criticar que la sentencia desconozca la posible afectación al derecho a la igualdad en los sistemas duales en base a niveles salariales (que, parece validar por omisión, sin mayores consideraciones y que, como veremos más adelante, ha merecido pronunciamientos contrarios del TS en relación a determinadas condiciones). A lo que cabe añadir, muy significadamente, que, en todo caso, la sentencia de instancia había declarado probado que, en definitiva, los especialistas de ingreso realizaban las mismas funciones que los especialistas de nivel a) –que era, lógicamente, hasta el acuerdo la categoría de entrada-, sólo que con un salario inferior, lo que determinaba, por obvios motivos, la existencia de un efectivo término de comparación en clave subjetiva. Otra cosa es si el trato diferenciado era causal y proporcional, aspectos que –como hemos dicho- la sentencia del TC no analiza. Se trata de un pronunciamiento descompensado, que me atrevo a calificar de anómalo y en el que, tal vez, hayan pesado elementos concurrentes que desvirtuaban el debate jurídico de fondo. No puede, por tanto, dejarse de lamentarse la ocasión perdida a efectos de aclarar el vigente debate sobre las dobles escalas, especialmente si se tiene en cuenta que el pronunciamiento analizado era el primero en que el TC abordaba en forma directa tan compleja cuestión tras el inicio del debate doctrinal sobre los sistemas contractuales duales[91].

Sin embargo, el siguiente pronunciamiento recaído en relación con los sistemas duales en materia salarial sí entra en forma más extensa en la valoración de fondo de la cuestión que aquí estamos analizando. Y, lo hace, como veremos a continuación, desde la más pura ortodoxia doctrinal e instalándose en la exigencia de optimización del derecho a la igualdad a la negociación colectiva que el TS ha venido instaurando en líneas generales.

Se trata de la STC 27/2004, de 4 de marzo. El mentado pronunciamiento vendrá a abordar una doble escala salarial relativa al complemento de antigüedad. Así, en el convenio rector se establecía (desde antiguo) que los trabajadores indefinidos que tuvieran la condición de fijos antes de 1 de enero de 1996 percibirían dicho plus a razón de dos bienios del 5% y cinco quinquenios del 10%, en ambos supuestos, calculados sobre el salario base y con un tope del 60%. Por el contrario, los asalariados ingresados o que hubieran consolidado la condición de fijos después de esa fecha venían devengando cantidades fijas a los 3, 5, 10 y 15 años, sin que se superara en ningún caso un total de 12.607 pesetas. Se trata, por tanto, de un sistema dual puro, paralelo, tal y como en el previo repaso de los contenidos de la negociación colectiva se ha caracterizado. Al haber obtenido un trabajador “nuevo” sentencias desestimatorias –en la instancia y en suplicación- de su pretensión de que se le abonase el plus referido en cuantía igual a los más antiguos, se alzó en amparo.

El supuesto de hecho supera aquí el juicio de identidad. Lo hace en el sentido objetivo, en tanto que “es patente la diferencia establecida en materia salarial para los trabajadores por razón de la fecha de ingreso en la empresa o por la de la contratación por tiempo indefinido, distinto trato que se actualiza en el diferente modelo retributivo y las diversas reglas de cuantificación del complemento personal que remunera el tiempo de servicios a la empresa (vinculación o antigüedad, en la denominación de la norma colectiva).” Y también en el sentido subjetivo, por cuanto: “con independencia ahora de que el factor temporal que sustenta la diferenciación en la norma colectiva sea o no constitucionalmente admisible, lo cierto es que las situaciones subjetivas permiten ex ante la comparación. Los términos de contraste invocados por el actor (los trabajadores que accedieron a la empresa o a la condición de fijos con anterioridad a aquellos días) no presentan otros elementos distintivos con el recurrente sino el constituido por dichas fechas de referencia, careciendo la norma colectiva de indicación alguna sobre otros criterios diferenciadores”

Toca, pues, ahora analizar si el supuesto enjuiciado supera los tests de racionalidad y causalidad. Es decir, si la fecha de ingreso –que se une en las actuaciones con la consolidación del contrato como fijo- es, “per se”, un elemento que pueda justificar el trato diferenciado. A dichos efectos, el TC parte de dos consideraciones iniciales. La primera, que dicho complemento tiene una naturaleza estrictamente personal, ajena a la propia producción, la situación de la empresa o el ejercicio de la prestación laboral: “son, por tanto, complementos de carácter continuado, ajenos a criterios de base subjetiva u objetiva fundados en las condiciones del trabajo, en elementos concurrentes en la prestación independientes del puesto de trabajo, en el resultado del trabajo, en el rendimiento de los trabajadores o en circunstancias del estilo”. A lo que, se añade, no existe ni en el convenio ni en los previos pronunciamientos judiciales ningún tipo de argumentación que justifique el trato diferenciado. Dichos elementos de análisis son posteriormente refrendados: “la clase o naturaleza de éste (del complemento salarial) no ha sido tenida en cuenta, ni en la norma convencional, ni en la Sentencia impugnada, como más atrás se indicó. Ni siquiera han sido aludidos, y menos aún analizados o sopesados, su contenido o características. Y es patente, en fin, a mayor abundamiento, que la simple condición de trabajador de más reciente contratación no conlleva por defecto tareas de menor entidad, ni menor calidad en el servicio, ni esa diferencia material impide en su caso la equivalencia de valor o de importancia de unas y otras prestaciones”

La concurrencia de ambos elementos determina la declaración de nulidad de las sentencias y de vulneración del derecho a la igualdad del trabajador actor, por no superación del juicio de causalidad, a lo que se añade, coetáneamente, la valoración del test de proporcionalidad que, en línea con la previa doctrina sobre la discriminación de los trabajadores temporales respecto a los fijos a la que se ha hecho referencia: “la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo.”. Se trata, desde mi punto de vista, de un argumentación sobrante: la argumentación relativa a la inexistencia de un elemento causal era suficiente, por ella misma, para llegar a idéntica conclusión, sin que quepa –reitero que en mi opinión- invocar en este supuesto concreto la proporcionalidad en relación a la menor capacidad de negociación de los trabajadores –fijos- ingresados con posterioridad a una determinada fecha, en tanto que no parece (al menos en los términos que se plantea en la sentencia) que ese hecho determine, por sí mismo, un menor poder contractual ante el empresario.

Y, finalmente, se recogen (casi literalmente) buena parte de las argumentaciones que en materia de doble escala y complemento de antigüedad había hecho previamente el TS –como más adelante veremos-: “no debe olvidarse tampoco que, tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan solo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 LET). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa”

Y el último pronunciamiento que analizaremos de los que el TC ha tenido en cuenta la fecha de ingreso como elemento de fijación de las condiciones duales es la STC 171/1989, de 19 de octubre. Aunque anterior, como es de ver, en el tiempo a las dos ya referidas, cabe tener en cuenta que, al margen de las específicas circunstancias concurrentes que la alejan un tanto de las precedentes, en el momento de dictarse no había estallado aún el debate doctrinal sobre sistemas contractuales duales en la negociación colectiva y derecho a la igualdad. Desde ese punto de vista, el pronunciamiento se escapa de la lógica que venimos analizando. Contiene, empero, elementos doctrinales nada desdeñables, aunque con carácter adicional, a fin de abordar el tema tratado.

Esta sentencia versa sobre la cláusula de un convenio de empresa del sector de Cajas de Ahorro que estipulaba una diferencia retributiva en favor de los trabajadores que hubieran ingresado con anterioridad a su entrada en vigor, al existir una causa que podríamos calificar como “histórico-legal”, En efecto, su plasmación en la norma convencional obedecía a la necesidad de evitar en su día que quienes se venían beneficiando del pago de sus cargas fiscales y de la Seguridad Social que había asumido la Empresa, vieran rebajados sus emolumentos, en favor de aquélla, como consecuencia de la promulgación del Real Decreto-ley 49/1978 sobre Política de Rentas y Empleo que, como es sabido, estableció la prohibición de que el empleador corriera con esas cargas y que después se estableció de forma definitiva por el art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores.

La pretensión de equiparación de los trabajadores ingresados con posterioridad a la inclusión convencional de dicha cláusula de mejora –a los que no les resultaba de aplicación- fue desestimada, tras obtener sentencia favorable en instancia, por el extinto TCT, por lo que formularon el correspondiente recurso de amparo.

El recurso fue, obviamente, desestimado, aunque en relación a una especie de mezcla entre el juicio de causalidad y de identidad objetiva. Y, así, se afirma: “no se trataba (en el convenio) de marginar, perjudicar, ni de imponer injustificadamente condiciones peyorativas a unos trabajadores respecto de otros, (...), sino de evitar una rebaja salarial a quienes resultaban afectados en sus emolumentos por la nueva normativa; merma que en ningún caso podían sufrir los nuevos trabajadores de la Entidad demandada ingresados cuando ésta no podía asumir las cargas fiscales y sociales que hasta entonces había tomado a su cargo”. Existía, por tanto, en dicho supuesto, una causa objetiva y razonable –el cambio normativo y el respeto a las condiciones contractuales anteriores-, lo que determinaba que, en definitiva, los trabajadores que no habían experimentado dicha modificación legal (y que, por tanto, no habían perdido ingresos por su efectividad) no pudieran invocar un término de comparación en relación a aquellos otros que sí lo habían padecido.

Con todo, la importancia de este pronunciamiento reside en dos consideraciones adicionales que contiene y a las que antes se hacía mención. La primera, se refiere a la pervivencia en el tiempo del trato salarial diferenciado, de tal manera que, podría entenderse, el decurso del tiempo puede vaciar de contenido esa justificación “histórica” Esa posibilidad hermenéutica es descartada por el TC con la somera –y discutible- argumentación finalista de que el decurso del tiempo no afecta a “la justificación objetiva y razonable que tenía y que la hace inmune a la tacha de discriminación denunciada” por cuanto “la mera pervivencia en el tiempo de la diferencia salarial aquí combatida no convierte en discriminatorio lo que en su origen no lo era, en tanto que ha de considerarse subsistente el motivo objetivo y razonable inicialmente concurrente”. La segunda, se deriva de las reflexiones relativas a si la posterior inaplicación empresarial de sus competencias de absorción y compensación de la diferencia podía ser susceptible de afectación al art. 14 CE. También esta segunda posibilidad es descartada en dicho pronunciamiento, al considerar que se trata de simple posibilidad que no viene impuesta ex lege.

4.2 La doctrina casacional en materia de dobles escalas

4.2.1 La evolución de la doctrina del TS en la materia hasta la sentencia “Hertz”

Es obvio que el marco constitucional analizado, así como la práctica de la negociación colectiva, por los motivos ya antes expuestos, ha dado lugar a una variada gama de pronunciamientos judiciales. Se ha dicho, en efecto, que el tema de las dobles escalas salariales ha tenido una interpretación generalizada, no siempre pacífica, en todas las instancias judiciales. Analicemos, en este punto, la doctrina recaída en casación.

Antes de estudiar los contenidos de las sentencias del TS vale la pena hacer una primera reflexión: si se observa la evolución a lo largo del tiempo de las distintas sentencias en relación a la implementación del derecho a la igualdad en la negociación colectiva y, en general, en el marco de las relaciones laborales, no puede dejarse de constatar la nítida depuración de contenidos y el incremento del rigor doctrinal. De esta manera, comparando los primeros pronunciamientos recaídos en la materia tras la aprobación de la vigente Constitución con los actuales, podrá comprobarse (no sin cierto orgullo profesional) una nítida expurgación de elementos extrajurídicos, así como la consolidación del uso de nociones y parámetros hermenéuticos ciertamente complejos. Constatación, que sin embargo, no debe ocultarnos que, como indicábamos en páginas anteriores, aún queda mucho camino por recorrer en esta materia, para la efectiva obtención del modelo que imponen los arts. 1 y 9.3 CE..

Probablemente ese mayor rigor ha comportado otro fenómeno paralelo al que también hemos hecho referencia: la exigencia a la negociación colectiva –especialmente en sede casacional- de un escrupuloso respeto del derecho a la igualdad, de tal manera que, incluso, puede hablarse de una “optimización” del art. 14 cuando se trata de convenios. Lo que, por cierto, no deja de ser sintomático si se tiene en cuenta que, como ya se ha visto, no parece que el TC venga exigiendo a la Ley tal grado de desarrollo del mandato constitucional, en tanto que se valoran elementos extrajurídicos finalistas en muchas ocasiones (significativamente, en materia de Seguridad Social). No deja de ser ése un doble nivel de exigencia que viene a chocar, de alguna manera, con la propia doctrina constitucional que ha singularizado –en relación a la norma estatal- la negociación colectiva, recordando que operan en ésta también elementos vinculados con la autonomía contractual y la voluntad de las partes, que, por obvios motivos, no concurren en sede de heteronomía.

Es sintomático, en ese sentido y entrando en el análisis de la evolución de la doctrina casacional, que en los primeros pronunciamientos en los que el TS tuvo ocasión de analizar la implementación del art. 14 CE en la negociación colectiva, se inclinara claramente por descartar la existencia de situaciones de vulneración de dicho precepto. Así, se vino exigiendo que la parte actora probara la existencia de datos acreditativos de un trato discriminatorio, en relación a la interpretación de una acuerdo de empresa en el que la empleadora entendía que no resultaba de aplicación al personal de nuevo ingreso[92]. O se indicará que el establecimiento de un complemento específico para los trabajadores ingresados antes de la entrada en vigor de la reestructuración salarial pactada en convenio no era discriminatoria, sin mayores consideraciones, y en relación a la eficacia vinculante de los convenios[93].

Con todo, en este primer período la sentencia más significativa es la de 6 de abril de 1995 –RJ 1995\2916- relativa al convenio de Supermercados y Autoservicios de la provincia de Barcelona-[94]. En la misma se declaraba que no existía vulneración del derecho a la igualdad en el caso de un convenio que readecua el sistema salarial y de encuadramiento, con rebaje salarial generalizado y creaba en paralelo un complemento personal que no resultaba de aplicación a los trabajadores de nuevo ingreso, al tratarse de la lógica compensación de derechos entre las partes propia de la negociación colectiva y ser dicha disponibilidad inherente a las competencias de las partes que consagra el art. 84.2 LET[95].

Todo cambió, sin embargo, hace unos diez años. Sin duda, el punto de inflexión doctrinal es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996 (RJ 479/1996), que afectó al convenio colectivo de Hertz de España, SA. Se contemplaba en el mismo una doble escala salarial indefinida, sustentada únicamente por razones genéricas de estabilidad en el empleo –con una inconcreta cláusula de estabilidad-. Es en dicha sentencia cuando el Tribunal Supremo rechaza, por vez primera, que la fecha de ingreso pueda ser constitutiva “per se” de un elemento diferenciador justificativo de un trato diferenciado entre los distintos colectivos de asalariados, al tratarse de un “dato inconsistente” (lo que parece abocar a un juicio de racionalidad), y, tras recordar los elementos finalistas y de proporcionalidad justificativos de la doctrina constitucional, descartará su concurrencia en el supuesto enjuiciado, por no existir ninguna justificación del trato desigual, negando que las referencias que contenía la norma colectiva respecto a un proceso de reestructuración empresarial y a la política de empleo fueran suficientes a dichos fines, por carecer de contenido real y efectivo[96].

Esta sentencia ha tenido un florido y prolijo debate jurídico, por todos conocido[97]. Sin duda, las intenciones de nuestro más alto tribunal jurisdiccional eran claras: trazar una línea fronteriza a la negociación colectiva en materia de respeto al derecho a la igualdad, evitando la desvertebración de la inicial homogeneización de las condiciones contractuales que aquélla desarrolla por mandato constitucional.

Debe recordarse, en este sentido, que esa sentencia irá seguida pocos meses después de otra también muy conocida y comentada, la de 18 de diciembre de 1997 (RJ 199\/9517, caso Damm), que vendrá a insistir en similares reflexiones[98]. Se descartará también aquí que la justificación convencional relativa a la creación de empleo sea suficiente a efectos de dar causalidad al trato salarial dual, al constatarse que esa excusa es simplemente artificiosa, en tanto que el convenio “se limita a consagrar la novación de 107 contratos de trabajadores fijos discontinuos en contratos fijos a tiempo parcial y a transformar, un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo, cada tres bajas que se produzcan en el personal de las secciones de producción que detalla”.

A partir de la referida sentencia (y, en muchos casos con mención a la misma) la doctrina casacional (ordinaria o unificada) ha ido construyendo una dogmática de progresiva mayor complejidad, aunque no sin ciertos vaivenes[99]. Dichos pronunciamientos posteriores (con independencia de los análisis concretos que, a continuación se realizarán de algunas sentencias), han ido siguiendo criterios específicos, que analizaremos conjuntamente.

4.2.2. El juicio de igualdad en los distintos pronunciamientos del TS

Así, en algunos casos la doctrina casacional ha constatado que en determinados supuestos no se superaba el juicio de identidad, al no ser homologables las circunstancias derivadas de un trato salarial diferenciado, al concurrir también un elemento geográfico y haberse subsanado posteriormente el elemento convencional de donde difería la alegada desigualdad[100].

En relación al test de causalidad, el TS ha venido haciendo una valoración “ad causam” ciertamente prolija y, en muchos casos, no del todo homogénea.

Así, se ha afirmado que existía un elemento finalista que justifica el trato diferenciado –sin afectación, por tanto, al derecho a la igualdad- por cambios en el ejercicio de la prestación laboral, como en aquellos casos en los que el convenio reconoce una compensación por comida a los asalariados que, antes de la entrada en vigor del convenio que establecía con carácter imperativo el horario partido a los asalariados ingresados después de una determinada fecha, ya realizaban ese horario específico, al existir una causa real y suficientemente justificativa y siendo el importe pactado proporcionado[101].. O la superior y diferente jornada pactada para determinados colectivos –de posterior incorporación en la empresa- que realizan trabajos específicos y singulares del de resto de asalariados[102].

Las modificaciones en leyes reglamentos y sus efectos contractuales han tenido también relevancia justificadora del trato diferenciado. Así, cuando, en aplicación de un régimen fiscal novatorio en un concreto momento, los trabajadores a comisión por ventas vieron reducidos sus ingresos, al tener que detraerse el IVA, lo que determinó una compensación específica que no es aplicable a los asalariados que entraron a prestar servicios para la empleadora con posterioridad a la novación legal[103]. En un supuesto similar, la STS 16.01.2006 –RJ 2006\2293, convenio de CLH- vendrá a justificar un trato contractual diferenciado en función de la fecha de ingreso en la empresa que hasta entonces ostentaba la condición de monopolio del suministro de petróleo en los aeropuertos –dentro de la liberación comunitaria y estatal del sector energético-, imponiéndose por vía administrativa la subrogación de la nueva empresa creada a dichos fines en los contratos de los antiguos asalariados (todo ello acompañado de expedientes de regulación de empleo e innovación tecnológica), Concurre además en dicho pronunciamiento (en relación con los fundamentos jurídicos de la instancia) una valoración de carácter extrajurídico y clara naturaleza económica, en tanto que –entre las múltiples causas que se valoran- se cita la necesidad, en relación “al paralelo surgimiento de empresas que abren la situación de competencia”, de eliminar “el lastre de necesario respeto a condiciones laborales preexistentes en épocas de la bonanza monopolística, es decir, contratando "ex novo" en condiciones más favorables para estas nuevas empresas que las ya consolidadas en la demandada”. Y, así, se afirma: “es evidente que la sentencia recurrida explica de manera razonable que existen circunstancias que obligaron en los negociaciones del Convenio de 1995 así como en los sucesivos, a tomar una serie de medidas que salvaguardaran los intereses colectivos y la propia continuidad de la empresa, evitando que los costes laborables asumibles durante el monopolio no impidieran la competitividad en el libre mercado puesto que las condiciones laborales de los competidos no eran equiparables, lo que avala que en el presente supuesto no se ha producido infracción en el principio de igualdad de trato, al respetar los derechos adquiridos tanto colectiva como individualmente del personal anterior”. Se trata, desde mi punto de vista y en una consideración sobre la que luego insistiere, de un razonamiento criticable, en tanto que –como se ha visto- a efectos de determinar si se viola o no un derecho constitucional se tienen en cuenta elementos económicos u organizativos de la empresa, lo que no deja de ser, en definitiva, un efecto mediato del principio constitucional de libertad de empresa sobre el derecho fundamental a la igualdad.

Los propios cambios en la regulación del contrato por la norma convencional pueden ser justificativos de la doble escala. Así, a una conclusión similar a la anterior se llegará –en relación con el Convenio General de la Industria Química[104]- cuando la norma convencional prevea reglas diferenciadas en función de la fecha de ingreso para la fijación de un salario base profesional que modifica el sistema de encuadramiento del sector, de tal manera que el personal que ya prestaba servicios antes de la norma, ve regulado dicho concepto en base a unos determinados parámetros, que absorben y compensan las condiciones anteriores, mientras que el que lo hizo luego se rige por las previsiones específicas de ésta, por cuanto “los trabajadores de nuevo ingreso, (...) como es lógico, no han sufrido el proceso histórico de homologación o simplificación retributiva”[105].

Por otra parte, en relación con la aplicación del principio de igualdad de trato en materia salarial a trabajadores integrados en la misma empresa como consecuencia de un proceso de fusión de sociedades o entidades mercantiles, de tal manera que se crea un complemento salarial con la finalidad exclusiva de reducir las diferencias de remuneración de trabajadores de la misma categoría y grupo profesional derivadas de su distinta procedencia, por medio de elevación de las cuantías retributivas personales de nivel más bajo, del que se excluye al personal de nuevo ingreso, se afirmará también la inexistencia de afectación del art. 14 CE[106].

Por el contrario, el TS negará virtualidad justificadora a cláusulas relativas de empleo que, sin embargo, no determinan contrapartida suficiente para el trato diferenciado. Así, la STS 17.06.2002, relativa al complemento de antigüedad y que luego se referirá, vendrá a estudiar si la cláusula que establecía un sistema dual en relación dicho plus en el texto anterior al analizado y que determinaba como compensación la obligación de las empresas afectadas de convertir en el período de aplicación de ese convenio previo un porcentaje de trabajadores temporales en fijos, era razón suficiente para la diferencia entre asalariados. La respuesta es negativa, en tanto que aunque “la creación de empleo puede ser un motivo poderoso para el establecimiento de cláusulas que, sin dicha motivación, serían ilícitas, por contrarias al principio de igualdad que debe imperar en las normas de convenio colectivo que regulen situaciones iguales”, la cláusula “ad hoc” relativa a la ocupación “además de ser real y no una mera invocación justificativa, debe reunir una serie de caracteres para merecer la calificación de razonable”. Requisito sustantivo que no se daba en el supuesto de autos, en tanto que: “la regularización de situaciones anteriores abusivas, o de legalidad más que dudosa, no puede ser premiada con ventaja alguna para el causante de la irregularidad. En este sentido, la transformación de contratos temporales en indefinidos, si por su número evidencia una superación de los limitados supuestos en que está permitida la temporalidad en nuestra legislación, es caso paladino de que el sacrificio que se impone, a cambio de legalizar situaciones irregulares, no es razonable”. Añadiéndose: “debe existir una relación de causalidad adecuada entre la creación de empleo y el sacrificio que se impone. Si éste es común a toda la plantilla, aunque en determinadas concretas circunstancias sea mayor para unos que para otros, podrá ser adecuado. Pero no puede estimarse así si se impone únicamente a quien no está en condiciones de hacer valer sus derechos, bien por la temporalidad de su contrato, bien por no haber accedido aún a la empresa cuando se concertó el convenio que la estableció”[107].

Por el contrario, también en relación con el empleo como elemento jusitificador del trato desigual, cabe traer aquí a colación la STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2003\456, caso Michelin) en la que se vendrá a enjuiciar si una regulación convencional –en convenio extraestatutario- que, en compensación de la conversión de trabajadores temporales en fijos, faculta a la empresa para que respecto a este último colectivo reduzca en dichos contratos la jornada hasta un 30% de la existente en la misma, con la consiguiente reducción salarial y de vacaciones, se adecuaba al principio de igualdad. En dicho pronunciamiento (con importantes reflexiones respecto a las competencias de la negociación colectiva en materia de disposición de la norma mínima reguladora de la contratación temporal que, por obvio motivos, se escapan del objeto de estas reflexiones) parece que la doctrina casacional apacigua la exigencia de creación neta de empleo, apreciable en otros pronunciamientos ya citados, valorándose la evolución cíclica de la ocupación, propia de la actividad de la demandada. Así, se afirma: “Es evidente que el principio básico inspirador de dicha Cláusula de Convenio no es otro que el de tender a la consolidación de empleo en el seno de la empresa, disminuyendo el número de contratos temporales a los que se venía acudiendo para atender las etapas de mayor crecimiento productivo y de los que se prescindía, como es obvio, en las etapas de decrecimiento de la producción”, para proseguir: “Desde otra perspectiva, es de significar que, difícilmente, se puede argüir que existe una violación del principio de igualdad en los trabajadores temporales convertidos en fijos respecto a los trabajadores que ya son fijos de plantilla, pues es evidente que los primeros son contratados con esa posibilidad de limitación de la jornada laboral y del consiguiente salario y vacaciones, en tanto que los segundos no fueron contratados en estas condiciones. Por otra parte, la disminución de la retribución salarial y del período vacacional tampoco puede constituir un elemento de discriminación respecto a los trabajadores fijos de plantilla, por cuanto estos últimos trabajan la totalidad de la jornada y lógicamente deben percibir íntegro el salario y disfrutar de manera completa el período vacacional”.

Por su parte, la STS 20.04.2005 –que luego se referirá en relación al complemento de antigüedad- valora como elemento de causalidad la situación de crisis de la empresa. El TS no descarta que ese motivo pueda ser causa de un trato diferenciado. Sin embargo, se rechaza que en el caso concreto sirva de justificación, al entenderse que, en el momento en que se suscribió el acuerdo, la situación económica negativa había sido superada[108].

La STS UD 12.11.2002 –RJ 2003\1026- vendrá a analizar un caso en el que concurren elementos relativos a la reestructuración empresarial –por mor de aplicación de normativa comunitaria-, con congelación salarial durante dos años, acompañada de la conversión de trabajadores temporales en fijos, lo que determinó un fuente incremento de la actividad empresarial. Y, de esta manera, el convenio de empresa determina –en ese marco aplicativo- diferencias retributivas a favor de los trabajadores más antiguos como condición “ad personam”. El TS valora positivamente tanto el hecho de que los trabajadores “provectos” “han contribuido a los actuales resultados productivos de la empresa durante más tiempo, habiendo soportado incluso en su momento (...) las dificultades de una situación de crisis que dio lugar a la congelación de los salarios”, como que “el plan de reordenación productiva acordado contiene aspectos sociales que (...) han resultado directamente favorables para los propios trabajadores de nuevo ingreso en forma de oportunidades de empleo y de conversión de empleo eventual en empleo fijo”. Así, se afirma: “Concurre también en el litigio que nos corresponde decidir ahora una justificación razonable para la diferencia de trato establecida entre los empleados antiguos y los modernos. De un lado, la consolidación a título personal de las condiciones más beneficiosas que se venían disfrutando con anterioridad sólo es factible respecto de los trabajadores antiguos. Y de otro lado tal diferencia de trato responde a un criterio lógico y muy frecuentemente utilizado en la práctica de las relaciones laborales, que es el criterio de la condición más beneficiosa o de mantenimiento de derechos o expectativas del trabajador en materia de condiciones de trabajo y empleo”.

Una lógica similar es apreciable en la reciente STS de 14 de marzo de 2006 (RJ 2006\2307, Nissan Motor Ibérica). El supuesto de hecho partía del convenio colectivo de dicha empresa, en el que se pactó la supresión de unos preexistentes pluses -de asistencia y puntualidad, directo MTM e indirecto MTM- cuyo importe, sin embargo, como Garantía Personal, con los incrementos anuales previstos para el resto de la retribución salarial en los años 2002 y 2003, se reconoció a favor de los trabajadores que, al tiempo de suscripción del expresado acuerdo colectivo, se hallaban en la plantilla de la empresa. De nuevo vuelven aquí a valorarse elementos extrajurídicos: “no puede, en modo alguno, omitirse el hecho, básico y fundamental, de la situación de grave crisis que viene arrastrando la empresa demandada-recurrente y que se traduce en unas importantes variaciones del nivel competitivo que obligaron a adoptar medidas paliativas del impacto que, las mismas, podrían causar en el nivel de empleo. La necesidad de establecer unos nuevos niveles de producción, tanto en volumen como en periodificación, impuso la necesidad de tomar decisiones que evitasen perjuicios tanto a la plantilla actual de la empresa como a los trabajadores que, posteriormente, se integrasen en la misma. De aquí que la modificación retributiva, (...), lo que viene a constituir el tema nuclear del litigio planteado, tuviera por objeto aminorar el impacto de las medidas empresariales orientadas a los ajustes de plantilla y a hacer factible que el mayor número de trabajadores afectados por un anterior acuerdo de 17 de mayo de 2001 pudieran ser, nuevamente, contratados”. A esa consideración se añade: “no puede, tampoco, omitirse el hecho, de por sí muy relevante, de que en el período 2000 a 2002 la evolución de las ventas en la empresa experimentó un serio descenso que se tradujo en el paso sucesivo de un montante de 1.736,490 miles de euros a 1.689,030 y 1.166,386 miles de euros, lo que se tradujo en una disminución en los vehículos de producción propia del 37,87% en valor y del 40,55% en unidades en el año 2002 en relación con el año 2001. La recesión originada en la producción de vehículos de motor alcanzó en la empresa recurrente, términos tales, que de 110,064 unidades producidas en el año 2001 se paso a fabricar 65,435 en el año 2002, lo que determinó un detrimento en el beneficio de explotación superior al 300%.”, entre otras consideraciones relativas a la situación económica negativa de dicha empleadora. Y, en base a esas constataciones –junto con aspectos relacionados con la política de inversiones- se concluye el juicio de igualdad, indicando la existencia de una causa objetiva y razonable, que es, además, proporcionada: “la grave situación de crisis empresarial existente en la empresa, al tiempo de suscribirse el pacto colectivo impugnado, y la finalidad de mantenimiento de la estabilidad de empleo constituye una razón lógica y justificativa de la medida adoptada que, además, resulta aceptada en la negociación colectiva llevada a cabo bajo el amparo del artículo 37-1 de la CE”, añadiéndose la lógica, ya observada en otros pronunciamientos, relativa al mayor pese que tuvieron que sufrir los trabajadores “antiguos” en la previa situación de crisis de la empresa.

Con independencia de las reflexiones que se harán posteriormente en conclusiones, no pude dejarse de destacar lo que, desde mi punto de vista, es una cierta contradicción en la doctrina casacional. Me explicaré: resulta indudable que el principio de igualdad deba aplicarse mediatizadamente en la negociación colectiva, en tanto que –como se ha reiterado- ha de tenerse aquí también presente –por su doble naturaleza- la autonomía de la partes (todo y la evidente optimización que, en comparación con la Ley, se viene exigiendo al convenio); Pero otra cosa distinta es que en esa valoración deban tenerse en cuenta aspectos como “la competitividad” o una “circunstancia de crisis de la empresa” pues, contenidos extrajurídicos e indeterminados al margen, lo que en estos casos se está valorando no es tanto la situación del empleador, sino el trato diferenciado entre trabajadores y su afectación al derecho a la igualdad. De seguirse por esa vía se están abriendo las puertas a la conversión de las dobles escalas en un mecanismo de reestructuración empresarial. Lo que no deja de ser preocupante, máxime si se tiene en cuenta que –como ocurre en la última sentencia comentada- la situación económica negativa no se eterniza, mientras que el trato salarial dispar, sí (salvo disposición en otro convenio posterior). Esa inercia me parece, pues, peligrosa, pues aleja el debate sobre los sistemas contractuales duales del marco constitucional y lo sitúa en una simple valoración de la situación empresarial.

4.2.3 La valoración jurídica de las diferentes técnicas formales de regulación de la doble escala

Aunque en general la mayor parte de pronunciamientos del TS versan sobre dobles escalas puras o, como se ha visto, respecto al modelo convencional de establecimiento de las diferencias contractuales a partir de un reconocimiento “ad personam” de determinadas condiciones para el trabajador más antiguo, no faltan pronunciamientos recientes que viene también a incidir en el resto de supuestos que aparecen en la negociación colectiva a fin de regular sistemas duales.

La doctrina casacional ha enjuiciado de esta manera supuestos en los que el convenio colectivo viene a regular niveles salariales por razón del tiempo de ejercicio de la actividad dentro del mismo encuadramiento profesional. Así, la STS de 17 de enero de 2002 (RJ 2002\2510) estudiará la cláusula del convenio del Ente Público AENA, en el que se regula un complemento compensable que queda referido en cada categoría profesional a tres niveles: de entrada, medio y máximo, que comprendían de 0 a 3 años de antigüedad en la categoría, de 3 a 6 años y de 6 años en adelante, percibiendo en el nivel de entrada el 33% del complemento, en el nivel medio 66% y el nivel máximo la integridad de la cantidad fijada en el anexo para dicho complemento. El TS observará que aquí el elemento diferenciador no es tanto la fecha de ingreso en la empresa, sino la antigüedad en el correspondiente grupo o categoría, siendo dicha antigüedad “un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores”, y afectando “tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría”. De esta manera “el que el Convenio Colectivo regule (...) el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo.”

Una lógica similar sigue la STS 13.10.2004 (RJ 2004\7083, también relativa al convenio de AENA), respecto a la existencia dentro de cada encuadramiento de tres tramos (“salario de ocupación”), con una duración cada una de ellas de tres años. Se volverá a insistir aquí en la consideración de que “la antigüedad en la empresa no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 CE o por los arts. 4.2.c) y 17.1 ET” y que “la antigüedad es una causa objetiva y razonable que justifica el diferente trato retributivo, en este caso en lo que se refiere al llamado salario de ocupación”[109].

Un criterio muy parecido se seguirá en la STS 20.06.2005 (RJ 2005\9061, Fasa-Renault), en el que –aún afirmándose que no se supera el juicio de identidad- se vendrá a analizar un supuesto de subencuadramientos diferenciados en relación a trabajos sustancialmente similares, vinculándose los ascenso con el decurso del tiempo en el ejercicio de la actividad concreta. El TS rechaza también en este supuesto que se infrinja el derecho a la igualdad, afirmando: “en este punto el convenio se mueve dentro de las facultades de ordenación del sistema de clasificación profesional que le confiere el artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . Es más, este precepto, en su número 3, señala que pueden existir categorías equivalentes cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de una categoría permita desarrollar las prestaciones básicas de la segunda previa la realización, si es necesario, de procesos simples de formación o adaptación. Es cierto que la categoría define normalmente el objeto de la prestación de trabajo mediante la delimitación de las funciones que ha de desarrollar el trabajador, pero el propio artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a las aptitudes profesionales en la definición del grupo y de la categoría, con lo que se introduce un elemento de ponderación diferente del elemento meramente objetivo del tipo de trabajo, pues el mismo tipo de trabajo puede desempeñarse con niveles de destreza o aptitud distintos y ello puede tenerse en cuenta por la norma. De hecho, como ha señalado la doctrina científica, aunque el sistema de clasificación profesional se ha elaborado históricamente en atención a las funciones desarrolladas por los trabajadores, también se han utilizado en su configuración factores complementarios, como la edad, la antigüedad o la titulación, y dentro de este esquema la antigüedad pondera precisamente la permanencia en el desempeño de las funciones, de una forma que se vincula a la presunción de que a través de esa permanencia se va adquiriendo una mayor destreza o especialización en el desempeño de las funciones. De esta forma, se ofrece una justificación suficiente de las diferencias de retribución entre las distintas categorías que tienen atribuidas las mismas funciones, pero que las ejecutan con distintos niveles de destreza o especialización”

Y, asimismo, la reciente STS 15.02.2006 –RJ 2006\2387, Convenio colectivo de Cajas de Ahorro- vendrá a analizar (entre otros aspectos menores a efectos de estas páginas) la creación de un nuevo Nivel XIII dentro del Grupo Profesional I carente de antecedentes en los Convenios anteriores, y con una retribución equivalente al 80% de la correspondiente a los trabajadores del Nivel XII. Dicha previsión convencional es calificada como injustificada por el sindicato recurrente por cuanto, además, no existe una atribución concreta de funciones específicas a quienes acceden a dicho Nivel.

Situado así el problema, el TS descarta en dicho pronunciamiento que la creación del nuevo nivel pueda ser reputado como contrario al art. 14 CE, en tanto que se produce en el seno de una política convencional tendente a “sustituir la antigua distribución del trabajo por categorías profesionales por una nueva en la que la distribución se hace por Grupos polivalentes y Niveles salariales, pues esto es lo que se hizo en el nuevo Convenio.” Y en ese marco, “la creación de un Nivel XIII obedece a la misma razón que justificó la de los demás Niveles, que no es otra que la que preside cualquier distribución de funciones por este sistema, o sea la de retribuir mejor a quien ha acreditado mayor experiencia y/o capacidad en el desarrollo de las funciones que tiene atribuidas el Grupo Profesional cual se desprende de las previsiones que en tal sentido se contienen en los arts. 22 a 25 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que el Nivel XIII tenga una retribución inferior al Nivel XII es conforme con el hecho de que en toda organización del trabajo hay quien tiene reconocido un salario inferior al de otros por razones de profesionalidad, antigüedad, conocimientos o capacidad de trabajo, y en tal sentido debe estimarse objetivamente justificada esa diferencia; pero, además, en el caso de autos la misma se halla calibrada de forma que no dure tal situación más de nueve meses en cuanto tiempo establecido para la promoción automática a una categoría superior, lo que le confiere, por su carácter temporal, un aspecto de provisionalidad que no puede por menos que considerarse aceptable”. No puede dejarse de advertir, en este punto –y, especialmente, si se pone en relación con el pronunciamiento que luego analizaremos- el juicio de proporcionalidad que realiza nuestro más alto organismo jurisdiccional, valorando la escasa duración temporal del encuadramiento en dicho nivel retributivo.

Esa opción no será coincidente, sin embargo, por la STS UD 26.04.2004 –RJ 2004\4704- (Robert Bosch). La particularidad del caso reside en que en la empresa concreta analizada –una de las pioneras, en su día, en la implantación de los sistemas contractuales duales- se había pactado una doble escala salarial basada en una diferencia salarial en un reconocimiento –carente de motivación- de condiciones salariales más favorables, un complemento salarial de vinculación, para los trabajadores antiguos, con carácter “ad personam” no absorbible. Con posterioridad, el convenio colectivo, la constitucionalidad del cual se discute, vino a establecer una equiparación gradual la equiparación retributiva. Ese acercamiento normalmente venía construido a través de cinco escalones o tramos anuales, que se comenzarían a recorrer a partir del momento en que se hubiesen cumplido 3 años después de la adquisición de la condición de fijos, de tal manera que la plena equiparación no se produciría hasta transcurridos diez años. El TS declarará existente la infracción del art. 14 CE, pues –al margen de descartar que exista relación entre el trato diferenciado y la creación de empleo, el plan de reestructación empresarial y las nuevas inversiones producidas, Y, en ese sentido, afirma que el supuesto planteado no supera el juicio de causalidad en tanto que “el sistema retributivo resultante del artículo52 b) del III Convenio de la empresa, (...), aisladamente considerado conculca el principio constitucional de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato, puesto que, en principio, no aparece vinculada esa diferencia a elementos del pacto que permitan el sostenimiento del equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos con relación a sus compañeros más antiguos, por razón de la anterior adquisición de la fijeza”. Y, en ese sentido, el aspecto de que nos hallemos ante una clara reversión de un sistema dual “puro” hacia una equiparación retributiva, no es óbice para la mentada conclusión, en tanto que “es cierto que el referido precepto, en relación con el contenido del Anexo 7º, no crea un tratamiento salarial desigual, sino que con el percibo del plus de vinculación trata de restablecer en un período de diez años la quebrantada igualdad retributiva implantada en Convenios anteriores. Pero esa realidad no impide que lo que haya de analizarse, con independencia de que el sistema anterior fuese aún peor en este aspecto, sea el precepto vigente que contiene actualmente el sistema tachado de ilegal y su alcance, tal y como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, puesto que, por otra parte, tampoco podrían ser objeto de impugnación preceptos de convenios anteriores que ya no están vigentes”. No deja de ser destacable, sin embargo, que, en definitiva –especialmente, si el tema se pone en relación con el previo pronunciamiento que hemos analizado-, lo que probablemente determina la no superación del juicio de igualdad sea la extensa duración de ese lapso de equiparación –diez años-, lo que aboca a un test de proporcionalidad que la sentencia omite.

4.2.4 Sistemas contractuales duales y principio de condición más beneficiosa: la criticable doctrina del TS

Mención aparte merece la aplicación del principio de condición más beneficiosa y la aplicación del mismo del derecho a la igualdad. Cabe observar, en este sentido, que en la concepción tradicional de esa institución iuslaboralista se ha venido insistiendo (a partir del art. 3.1 TRLET) en su carácter individual o plural, de tal manera que la práctica empresarial –surgida, por tanto, de la autonomía de la voluntad del empleador-, expresa o tácita- de mejorar determinados aspectos del contenido del contrato determina que dichas mejoras pasen a formar parte del acerbo patrimonial del mismo, integrándose dentro de las obligaciones de las que el empresario es deudor. Sin embargo, especialmente, tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994 y la reforma del art. 41 TRLET, un amplio sector doctrinal ha venido insistiendo en afirmar la existencia de condiciones más beneficiosas de carácter colectivo, en aquellos supuestos en los que las mejoras surgen, en forma directa o indirecta, por intervención de la autonomía colectiva (singularmente, pactos de empresa no escritos) o en aquellos otros en los que el derecho “ad hoc” tiene un contenido de carácter colectivo. Dicho sector doctrinal viene afirmando, así, que esas prácticas en masa, que superan el ámbito individual, son equiparables a convenios colectivos de carácter extraestatutario, aceptándose, en paralelo, que los acuerdos con los representantes de los trabajadores puedan incidir en el tema. No está de más recordar, en este sentido, que la condición más beneficiosa tiene un origen estrictamente jurisprudencial, en pleno franquismo, y que sirvió como base entonces para dar una cierta cobertura jurídica a los acuerdos de empresa (formalmente inexistentes por la lógica del régimen política anterior, que negaba el conflicto social[110]).

En ese marco, la doctrina casacional negará que el convenio colectivo sea una fuente de la que puedan surgir condiciones más beneficiosas para los trabajadores más antiguos, al tratarse de una norma y no de una obligación surgida de la autonomía individual[111] Por el contrario, como acaba de verse, la STS 12.11.2002 acepta, ciertamente como consideración incidental, que la norma colectiva pueda regular dichas condiciones más beneficiosas[112]. Esta aparente contradicción es salvada en la reciente STS de 14 de marzo de 2006 –ya citada-, en la que, constatando ambos pronunciamientos inicialmente opuestos, se afirma: “una cosa es consolidar una situación retributiva ya adquirida y otra distinta es crear, mediante la negociación colectiva, esa especial y mejorada situación en materia salarial”

Es obvio que, al margen de la disponibilidad en convenio de dicho principio, la determinación de si es posible en nuestro ordenamiento la condición más beneficiosa colectiva determina los criterios de aplicación del art. 14 CE, en cada caso. En efecto, si se niega esa posibilidad, es evidente que cualquier supuesto en que se invoca –en relación a la figura analizada- el precepto citado, tendrá que estudiarse en sede de la autonomía individual, lo que determina la inaplicación del derecho a la igualdad como tal y sí, en cambio, el de no discriminación (respecto a los colectivos singularmente privilegiados del art. 14 CE y 17.1 TRLET, entre los que, en principio, no consta la fecha de ingreso), en los términos más arriba apuntados. Por el contrario, si se dota a dicha institución de contenido colectivo, sí tendrá que aplicarse en forma directa el derecho a la igualdad. La diferenciación, como claramente se comprende, no es baladí. Así, en los supuestos en los que la doble escala o el sistema dual tenga como elemento central la no aplicación de derechos surgidos de una condición más beneficiosa, si no se supera el estricto plano individual, el empresario sólo tiene que acreditar que no existe ánimo discriminatorio en relación con los colectivos protegidos, mientras que si acepta su existencia en el ámbito colectivo, deberá probarse la concurrencia de causa justificativa, objetiva, razonable y proporcionada.

Pues bien, debe referirse que el TS ha venido manteniendo en forma clara y terminante que las condiciones más beneficiosas tienen un estricto ámbito individual, lo que impide la aplicación directa del derecho a la igualdad, en los términos ya referidos[113]. Dicha lógica individualizadora llegará, incluso, a negar el carácter colectivo de sucesivos acuerdos informales con los representantes de los trabajadores sobre una concreta mejora, por entender el TS que, en su origen, ésta había surgido de la liberalidad empresarial, lo que impedía su disposición posterior en sede colectiva[114].

Desde mi punto de vista la doctrina últimamente referida adolece de una cierta endeblez. Más allá de si la condición más beneficiosa puede tener carácter colectivo –extremo del que estoy convencido- no cabe obviar que el art. 41 TRLET determina, en los supuestos en los que es de aplicación y con los conocidos límites numéricos y porcentuales de su apartado 2, el carácter colectivo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a las condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o sean disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de carácter colectivo, de tal manera que en dicho supuesto, será precisa la negociación con los representantes de los trabajadores dentro del período de consultas, ex apartado 4. En ese marco, me parece innegable que los posibles acuerdos que, en su caso, se lleguen surgen de la autonomía colectiva lo que (por los motivos más arriba expuestos en relación a los pactos extraestatutarios) determina una aplicación del derecho a la igualdad y no únicamente del de no discriminación. Si ello es así, parece lógico que este tipo de condiciones más beneficiosas de carácter colectivo están sometidas, en su integridad, al mandato íntegro del art. 14 CE.

4.2.4 Dobles escalas, antigüedad y criterios casacionales

Mención aparte merece el ya referido debate doctrinal en relación con las cláusulas de modificación o abrogación convencional del complemento de antigüedad y el reconocimiento de derechos específicos de salvaguarda para el personal ingresado previamente al cambio normativo. Es éste –como se recordará un tema que ha sido ya analizado tanto desde el punto de los distintos contenidos de la negociación colectiva respecto a los sistemas contractuales duales, como en relación a la doctrina del TC y la sentencia 27/2004-.

Los criterios que la doctrina casacional –ordinaria o unificada- ha venido observando en esta materia pueden ser resumidos en la forma siguiente[115]:

a) No se vulnera el derecho a la igualdad en aquellos supuestos en los que el convenio viene a regular la aplicación universal para todos los trabajadores del nuevo sistema de determinación de la antigüedad o su derogación, aunque en relación con los asalariados más antiguos se reconozca el mantenimiento de los derechos consolidados hasta la fecha o en trance de adquisición en el período de referencia de que se trate hasta, como condición “ad personam”[116]”.

b) Por el contrario, el establecimiento de sistemas duales “puros”, de tal manera que los trabajadores ingresados antes de la fecha de efecto del convenio ven fijado el devengo del complemento a razón de las normas anteriores, mientras que los que iniciaron su vínculo laboral se rigen por aquél, infringe el art. 14 CE, por cuanto no existe justificación objetiva y razonable para ese trato diferenciado. Y no enerva dicha conclusión en hecho de que la Ley 11/1994 haya “desregulado” dicho complemento, haciéndole perder el contenido de derecho necesario que antes de dicha norma tenía

c) La situación de que una determinada cláusula reputable como discriminatoria por ese motivo se haya venido manteniendo a lo largo del tiempo sin haber sigo impugnada no valida su contenido, al adolecer de una causa de nulidad originaria que pervive en el tiempo[117].

5. ¿Conclusiones?

De lo hasta ahora analizado resulta evidente que la única conclusión posible en el tema que hemos analizados es, paradójicamente, que no hay conclusión definitiva. La complejidad del análisis de los supuestos en que el convenio regula una dualidad contractual por razón de la fecha de ingreso, la ponderación de los derechos y bienes constitucionalmente en juego y la valoración de los elementos concurrentes en cada caso impide, de facto, establecer unas reglas definitivas y cerradas, de carácter ecuménico o universal, aplicables, sin más, a cualquier caso.

Sin embargo, los diez años transcurridos desde la implementación en nuestro sistema de las dobles escalas, el debate doctrinal y social al respecto y los abundantes pronunciamientos recaídos en la materia nos permiten una cierta perspectiva desde la que, aunque no se vislumbre la senda definitiva, si se indique una serie de pautas más o menos claras, a fin y efecto de realizar esa valoración “ad causam”.

Sin ánimo exhaustivo (y con muchas dudas) me atrevo a formular una serie de consideraciones resumen al respecto.

Así, en primer lugar, de la doctrina constitucional y casacional ya citada se difiere, en forma clara y terminante, que por lo que hace a la aplicación del art. 14 CE al convenio colectivo, éste debe ser tratado como norma y, en consecuencia, no como contrato. De esta manera, a dicha norma colectiva le es plenamente de aplicación el derecho a la igualdad (por tanto, el derecho a no ser tratado en forma desigual sin causa arbitraria), con independencia de que, en su caso, concurra también el derecho a la no discriminación (el derecho a ser tratado igual), en relación a los colectivos singularmente establecidos por la Constitución o las leyes por su tradicional postergación laboral y/o social. Sin embargo, la aplicación de ese derecho a la igualdad en sentido estricto no puede alcanzar –teóricamente- los niveles de exigencia que son postulables del legislador, en tanto que en este terreno deben valorarse las intenciones de las partes y su concreta voluntad, por razón de la naturaleza, también, contractual del convenio.

En este punto, sin embargo, no puede dejarse de hacer referencia a las posibles consecuencias que la insuficiente articulación de la teoría general de la negociación colectiva en nuestra doctrina tiene en la materia. Hay que remarcar, en este sentido, que algunos pronunciamientos recientes en relación con la aplicación del art. 14 CE en los supuestos de condiciones más beneficiosas o acuerdos o convenios extraestatuarios, están haciendo una mayor incidencia en la valoración de la naturaleza de dichas figuras (insistiéndose en su naturaleza contractual, en su configuración doctrinal actual y, por tanto, sólo sometidos al principio de no discriminación), que en la propia configuración constitucional (vinculada al art. 37.1 de nuestra Carta Magna), respecto a los sujetos intervinientes y el propio instrumento jurídico que se analiza.

Por otra parte, la plena aplicación del art. 14 CE al convenio determina que en aquellos supuestos en los que se invoque la infracción de dicho precepto resulten de aplicación directa –con la mediatización ya apuntada en relación a la voluntad de las partes- las distintas valoraciones que conforman el juicio de igualdad en la doctrina constitucional. Por tanto, cuando se invoque un trato diferenciado contrario al mencionado precepto, el juzgador deberá hacer, en primer lugar, un juicio de identidad, a fin de poder establecer si los supuestos de hecho son equiparables. Y lo deberá hacer en una doble dirección: objetiva, respecto al contenido del convenio y su trato diferenciado, y subjetiva, por lo que hace a la necesaria homologación de los colectivos que se comparan. Si esa identidad existe, debe procederse, a continuación, a valorar si el trato diferenciado es razonable y, en su caso, si tiene una causa objetiva justificadora, así como si el mismo es proporcionado en relación a los fines perseguidos y sus efectos sobre el colectivo que lo sufre.

Desde ese punto de vista, y en relación con la diferenciación basada en la fecha de ingreso en la empresa, objeto de estas reflexiones, debe recalcarse que esa variable no se incardina dentro de los supuestos específicos de discriminación (derecho a ser tratado igual) de los arts. 14 CE y 17.1 CE, al no hallarse expresamente contemplada (entre otras, STS 07.07.2005), lo que, evidentemente, no es óbice para que sea un elemento de valoración en el juicio de igualdad (STC 27/2004)

En este sentido, la causa objetiva y razonable que excluye la arbitrariedad (y que, por tanto, sirve de valoración del pacto colectivo en la aplicación del derecho a la igualdad) puede obedecer a varios motivos (sin que ello excluya, en su caso, la valoración coadyuvante del juicio de proporcionalidad en los términos que acaban de apuntarse).

Se han aceptado así como supuestos vaiidantes del juicio de causalidad los cambios en la legislación aplicable que afecten al contenido contractual laboral, de tal manera que si el convenio viene a recoger contraprestaciones o mejoras para el colectivo asalariado por dicha novación legal o reglamentaria, excluyéndose, por el contrario, a los trabajadores de nuevo ingreso, no puede hablarse de una vulneración del art. 14 CE (STC 171/1989, SSTS 27.09.2000, 15.01.2006, etc.)

De igual manera, los cambios en el ejercicio de la prestación laboral (encuadramiento, sistema salarial, etc.) surgidos por mor de las competencias organizativas del empleador o del impacto que sobre ellas tiene un cambio en la materia en el convenio, son elementos que sirven para llegar a la conclusión de que se supera el juicio de causalidad (SSTS 19.06.2000, 19.03.2001, 22.12.2005, etc.). A conclusión similar se ha llegado por razón de cambios en la estructura societaria –singularmente fusiones- y la lógica negocial de compaginación del mantenimiento de derechos adquiridos por una parte de la plantilla y homogeneización de condiciones de trabajo de la totalidad de la misma (STS 31.10.2001)

Cuando la justificación se basa en la creación de empleo, la doctrina casacional ha sido uniforme, exigiendo que ésta sea real y efectiva y no una simple declaración carente de contenido (SSTS 22.01.1996, 18.12.1997, 17.06.2002, 25.04.2004, etc). Si dicha creación de ocupación se produce y va acompañada de inversiones empresariales –generalmente en procesos de reestructación- se ha venido considerando, en general, que se superaba el juicio de causalidad (SSTS 24.10.2002, 12.11.2002, 14.03.2006, etc.)

Las dobles escalas que persiguen, en forma directa o indirecta y generalmente vinculadas con el empleo, la superación de una situación de crisis económica han sido también normalmente consideradas como superadoras del test de causalidad (SSTS 12.11.2002, 20.04.2005, 14.03.2006, etc.), especialmente porque los trabajadores antiguos han venido pechando con efectos contractuales negativos por la crisis, lo que no ocurre con los nuevos contratados.

Con todo, no debe dejarse de llamar la atención –por los motivos ya expuestos- sobre el preocupante decantamiento de la doctrina casacional más reciente hacia una cierta valoración justificadora de aspectos como la competitividad de la empresa o su situación de económica, de tal manera de tal manera que el juicio de causalidad deviene simple economicismo.

En todo caso –y como ya más arriba se apuntaba- el juicio de causalidad ha de ir acompañado del de proporcionalidad, por lo que también deben tenerse en cuenta los efectos sobre los asalariados que ven disminuidas sus condiciones contractuales –en relación con los más antiguos-. Y, en ese marco, el factor temporal –singularmente si la medida es definitiva o está sometida a término- deviene altamente significativa.

Por otra parte, y por lo que hace a la técnica jurídica en la que se plasma el sistema dual, cabe resaltar que los mayores problemas aplicativos surgen en los supuestos de dobles escalas puras (es decir, diferencias retributivas o contractuales basadas únicamente en la fecha de ingreso) o en aquellos otros en los que se establecen mejoras “ad personam” para los trabajadores ingresados antes de una concreta fecha, de las que no goza el resto de personal con menor antigüedad. Es aquí dónde deberá realizarse con una mayor calibración el juicio de causalidad.

Por el contrario, los sistemas contractuales duales que optan por el establecimiento de niveles salariales sometidos a plazo temporal dentro del mismo encuadramiento o que establecen categorías de entrada en cada nivel de clasificación han sido generalmente aceptados por la doctrina, al estimarse que rige aquí un criterio de antigüedad en la categoría o el oficio que, como tal, supera ampliamente el test de causalidad (SSTS 17.01.2002, 13.10.2004, etc.). Sin embargo, cuando esos escalados se demoran en el tiempo, de tal manera que la causa original decae, no se supera el juicio de proporcionalidad, por su carácter abusivo (STS UD 26.04.2004)

Y, finalmente, en relación con el complemento de antigüedad y su modificación o derogación y el mantenimiento de derechos previos para los trabajadores ingresados antes de ese cambio convencional, cabe concluir que la doctrina casacional citada ha venido aceptado su validez cuando el sistema dual reconoce los derechos de los trabajadores más antiguos como condición personal y los “congela” a la fecha de la novación (o, como máximo, respecto a las expectativas del período de referencia que se halle en decurso a dicha fecha), no así cuando lo que el convenio regula son dos sistemas paralelos por razón del momento de entrada en la empresa, supuesto que tanto la doctrina del TC como la del TS citada ha declarado contrarios al art. 14 CE.

6. BIBLIOGRAFÍA

- ALAMEDA CASTILLO, M.T. y PRADOS DE REYES, F. J.; “Dobles escalas salariales”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord..); “La negociación colectiva en España: una visión cualitativa”; Tirant lo Blanch, Valencia, 2004

- BEJARANO HERNÁNDEZ, A.; “Desigualdad de trato retributivo de los trabajadores de nuevo ingreso y autonomía colectiva e individual”; RL 1-1997

- CASTRO CONTE, M.; “Las desigualdades saláriales en la actual negociación colectiva”; AS 16/2006

- DEL REY GUANTER, S.; “Diferenciación de las condiciones de trabajo en los convenios colectivos: una lectura integradora de la jurisprudencia mas reciente”; RL 2/1997

- DEL REY GUANTER, S. (Director); “La negociación colectiva tras la Reforma Laboral de 1994”;CES, Madrid, 1998

- ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.; “El derecho a la igualdad en el marco de la negociación colectiva”; Temas Laborales 77/2004

- ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.; “Convenio colectivo y dobles escalas salariales”; Temas Laborales 69/2003

- FALGUERA BARÓ, M.A.; “Reflexiones jurídicas sobre los sistemas contractuales duales por razón de la fecha de ingresos surgidos de la autonomía colectiva”; en APARICIO TOVAR, J. (coord..); “Estudios sobre el salario”; Bomarzo, Albacete, 2004

- FALGUERA BARÓ, M. A.; “Dobles escalas salariales y doctrina casacional: suma y sigue. Comentario a la STS de 14 de marzo de 2006”; IUSLabor 3/2006

- GUALDA ALCALÁ, F. J.; “Una aproximación a la reciente doctrina constitucional sobre la doble escala salarial”; RDS 20/2002

- LUELMO MILLAN, M A.; “La doble escala salarial en la negociación colectiva”; AS 5/2005

- LUJÁN ALCARAZ, J.; “A vueltas con la doble escala salarial”; AS 6/2004

- LUJÁN ALCARAZ, J.; “Dobles escalas salariales”; AS 1/2005

- MARTÍNEZ ROCAMORA, L.G.; “Doble escala salarial y condición más beneficioso de efectos colectivos”; AS Vol. II Parte Presentación pgs. 2627 –2630

- MOLERO MARAÑÓN, M. L.; “La doctrina condicionada de los pactos de doble escala salarial”; RL 24/2004

- PUARCALLA BONILLA, M. A.; “"Doble escala" salarial y fecha de acceso al empleo : una aproximación a sus claves jurisprudenciales”; Información Laboral 25/2002

- SANTIAGO REDONDO, K. M.; “Doble escala salarial, ¿leemos?; RL

- SEMPERE NAVARRO, A. V.; “Legitimidad de los dobles escalas salariales en función de la antigüedad o fecha de ingreso a la empresa”; AS Vol. III Parte Presentación pp. 2543 -2546

- VIDAL CARUANA, G.; “El convenio colectivo como instrumento para acordar la desigualdad de trato retributivo de los trabajadores de nuevo ingreso”; RL 20/1998

_________________________

---

[1] .- A lo que deben añadirse 260 entrada más si la búsqueda se realizaba en plural.

[2] .- Puede verse así en la web de EIRO (European Industrial Relations Observatory) de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo como ese fenómeno ha aparecido en sistemas como el alemán, el holandés, el italiano o el británico, entre otros muchos)

[3] .- Véase el apartado 3 de este libro y las referencias allí contenidas en relación a las dobles escalas y la regulación del complemento de antigüedad.

[4] .- Y, ciertamente, no con resultados baldíos. Tendremos ocasión de comprobar, más adelante, como la más reciente doctrina casacional va, poco a poco, impregnándose de dicha lógica y valorando cada vez más elementos como la situación económica de la empresa o la competitividad a fin y efecto de valorar la aplicación del art. 14 CE en los supuestos de dobles escalss.

[5] .- Afirma, desde una perspectiva de sociología laboral, MÍGUÉLEZ LOBO, F., en “La doble escala salarial” (http://www.eiro.eurofound.ie/1997/05/word/ES9705209FES.doc): “La práctica de la doble escala salarial es una iniciativa empresarial. La razón de la misma es, evidentemente, una razón económica. Muchas empresas han sufrido, en los últimos años, un estrechamiento de la base de sus plantillas por la desaparición de las categorías menos cualificadas. Eso implica que la contratación de nuevos trabajadores, para categorías más cualificadas que en el pasado, implique unos costes laborales altos. Hasta ahora, los empresarios habían obviado ese inconveniente, recurriendo a algún tipo de contratación precaria. La propuesta de la doble escala implica un doble supuesto: menor coste de los nuevos contratos durante un periodo y un esperado incremento de la productividad, tanto en ese periodo como en los años sucesivos, en el caso de que se acepte el paso de esos contratos a fijos con planificación salarial”.

[6] .- “A medio plazo los efectos sobre la productividad de la doble escala salarial suelen ser negativos por el desaliento de los trabajadores peor pagados y el juego de los agravios comparativos entre trabajadores que desarrollan las mismas funciones”, a pud PURCALLA BONILLA, “”Doble escala” salarial y fecha de acceso al empleo: una aproximación a sus claves jurisprudenciales”; Información Laboral 25/2002, con referencia a THOMAS, SL y KLEINER, M.M.; “The effect o two-tier collective bargaining agreements on shareholder equity”.

[7] .- Entre otros muchos pronunciamientos, ATC 643/1986 de 23 julio y la STC 177/1988

[8] .- SSTC 34/1984, de 9 de marzo. 170/1988, de 29 de septiembre, 413/1990, de 31 de mayo, etc.

[9] .- Como se indica en la STC 68/1991: “En su sentido originario, del principio de igualdad se ha derivado, en la tradición constitucional europea un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la Ley, es decir, un derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, sin acepción de personas, o lo que es lo mismo, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación, entre las personas o entre las situaciones, que los contenidos de la misma Ley. Por eso, como tantas veces se ha repetido, el principio de igualdad se identificaba en la práctica con el de legalidad, puesto que cualquier aplicación inigualitaria de la Ley era una violación de la Ley misma. Sólo al término de una evolución secular, y ya en nuestro siglo, se ha derivado del principio de igualdad también un derecho frente al legislador (o más generalmente, frente al autor de la norma), cuyas decisiones pueden así ser anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc.), o que no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma”

[10] .- SSTC 153/1994, de 23 de mayo, 173/1994, de 7 de junio, etc. AATC 309/203, de 29 de septiembre y 309/2003, de 29 de septiembre, etc.

[11] .- STC 27/2994, de 4 de marzo, que será comentada luego más extensamente.

[12] .- En el mismo sentido, la SSTC 144/1988, de 12 de julio, 125/2003, de 19 de junio, etc.

[13] .- SSTC 75/1983, 31/1984 y 11184/1993, entre otras.

[14] .- STC 59/1982, de 29 de julio

[15] .- Véase, en este sentido, las SSTS 17.10.1990 –RJ 1990\7929-, 23.09.1993 –RJ 1993\7032-, 17.05.2000 –RJ 200\5513-, 18.09.2000 –RJ 2000\7645-, 03.10.2000 –RJ 2000\8659-, Y UD 29.01.2001 –RJ 2001\2069-, 19.03.2001 –RJ 2001\1847-, 17.06.2002 –RJ 2002\7909-, 22.09.2003 –2003\7184-, 23.09.2003 –RJ 2003\8378-, 19.10.2003 –2003\9039-, 26.04.2004 –RJ 2004\4707, 20.05.2004 –RJ 2004\5030-, 07.07.2005 –RJ 2005\7327-, etc. Mención aparte merece la STS 24.11.2005 –RJ 2006\2681-, que al margen de la confusa redacción respecto al supuesto de hecho, centra el análisis de la impugnación de un convenio estrictamente en el derecho a la no discriminación, omitiendo cualquier referencia al derecho a la igualdad.

[16] .- Más bien todo lo contrario: al margen de los comentarios de sentencias ya hecho sobre el tratamiento unitario de ambos principios, hallaremos sentencias del TC en las que se afirma que la discriminación es la “cara peyorativa” de la igualdad (así, las SSTC 1771993, de 31 de mayo, 16/1994, de 20 de enero, etc,) de donde parece, lógicamente, desprenderse un trato unitarista del contenido del art. 14 CE. Véanse, en este sentido, las reflexiones de BEJARANO HERNÁNDEZ, A.; “Desigualdad de trato retributivo de los trabajadores de nuevo ingreso y autonomía colectiva e individual”, RL 1991-1, Pág.441

[17] .- Se afirma en la ya citada STC 34/1984, de 9 de marzo: “Pues bien, tal principio falta en el presente caso. La legislación laboral, desarrollando y aplicando el art. 14 CE, ha establecido en el art. 4.2.c) ET y en el 17 de igual norma la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero, según general opinión, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto.

Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales.

En la medida, pues, en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad. No afecta para nada a ello la argumentación del recurrente sobre las consecuencias que una situación de este tipo puede originar (vejación del trabajador, desunión de los trabajadores, etc.). Como toda medida en que se manifiestan los poderes empresariales, la licitud dependerá de un ejercicio dirigido hacia los fines por los cuales tales poderes se reconocen; y es evidente que una finalidad vejatoria, por ejemplo, convertirá en ilícita la medida, pero aparte de que ello deberá demostrarse, el problema se sitúa en un ámbito diferente al del principio de igualdad”, descartándose, acto seguido, el general principio de inversión de la carga de la prueba. Véase también las SSTC 128/1987, de 16 de julio, 2/1998, de 12 de enero, .74/1998, de 31 de marzo, 119/2002, de 20 de mayo, 39/2003, de 27 de febrero, 34/2004, de 8 de marzo, etc.

[18] .- Así, y entre otras muchas, las SSTS 11.04.2000 –RJ 2000\3947-, 06.07.2000 –RJ 2000\6294-, 07.07.2005 –RJ 2005\777327-, etc., vendrán afirmando que la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales" (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privadas; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica

[19] .- SSTC 161/1991, de 18 de junio, 2/1998, de 12 de enero, 34/2004, de 8 de marzo, etc.

[20] .- El derecho a la igualdad ante la Ley significa que en situaciones o supuestos de hecho iguales o equiparables los trabajadores tienen derecho a ser tratados por la Ley de un modo igual, lo que entraña sólo la interdicción de establecer diferenciaciones que sean arbitrarias, que estén faltas de justificación o que sean desproporcionadas a los supuestos de hecho o en las consecuencias jurídicas”, indica RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. en “El principio de igualdad", Revista de Política Social, núm. 121, 1978. Un análisis crítico de la doctrina constitucional en la materia puede leerse en FERNÁNDEZ LOPEZ, M.F., “Igualdad y discriminación”, Tecnos, 1986, así como en BEJARANO HERNÁNDEZ, op. cit.

[21] .- Término utilizado en la STC 43/1981, de 10 de noviembre

[22] .- Conforme al art. 56.4 TRLET en el redactado originario del Estatuto de los Trabajadores, que determinaba una reducción del 20 % del monto indemnizatorio en caso de despido improcedente

[23] .- Reflexiones similares cabría hacer en relación a la STC 31/1984, de 7 de marzo (respecto el salario mínimo interprofesional y la edad de los asalariados, valorándose aquí el derecho a la no discriminación pero teniéndose en cuenta los antecedentes y el marco comparado) o la STC 107/1984, de 23 de noviembre (trabajadores extranjeros), aunque en relación al debate sobre los límites del derecho de igualdad para los no nacionales. Véase, entre otras, la STC 75/1983, de 3 de agosto, respecto a la validación del establecimiento de una edad máxima para concurrir a determinadas plazas públicas. Ello por no hablar de los variados pronunciamientos recaídos en materia de tratamientos diferenciados entre regímenes de la Seguridad Social –en un aspecto sobre el que posteriormente se insistirá-, en los que la justificación ha venido pasando por la progresividad del sistema, dejando “ad calendam grecas” el trato desigual, cuando no invocando “razones presupuestarias” (entre otras, SSTC 68/1982, de 22 de noviembre, 70/1983, de 26 de julio, 121/1983, de 15 de diciembre, 189/1987, de 24 de noviembre, 70/1991, de 8 de abril, etc.

[24] .- Con el precedente de la ya citada Término utilizado en la STC 43/1981, de 10 de noviembre, que declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Quinta del ET –en su redactado de 1980- y que determinaba la jubilación forzosa de los trabajadores mayores de 69 años, al considerar que si bien esa medida podía servir para la creación de empleo, no iba acompañada de normas que regularan una efectiva ocupación compensatoria.

[25] .- STC 28/1992, de 9 de marzo

[26] .- Entre otras, SSTC 18/1984, de 7 de febrero, 177/1988, de 10 de octubre, etc.

[27] .- SSTC 136/1987, de 22 de julio, 177/1988, de 30 de octubre, 171/1989, de 19 de octubre, 28/1992, de 9 de marzo, 177/1993, de 31 de mayo, 119/2002, de 20 de mayo, etc. En sentido similar, ATC 643/1986, de 23 de julio y STC 27/2004, de 4 de marzo.

[28] .- STC 52/1987, de 7 de mayo.

[29] .- Asi, entre otras, SSTC 177/1988, de 30 de octubre, 27/1992, de 8 de marzo, 2/1998, de 12 de enero, 119/2002, de 20 de mayo, 27/2004, de 4 de marzo, etc. Se afirma en el primero de dichos pronunciamientos: “el principio reconocido en el art. 14 de la Constitución, reflejado luego, aunque con matices propios, en la propia legislación laboral (arts. 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores), no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos. No es ya que el principio de igualdad no se oponga a toda diferencia de trato, como en general ocurre. Ha de tenerse en cuenta también, como en otras ocasiones ha puesto de manifiesto este Tribunal, que en el ámbito de las relaciones privadas, en el que, sin perjuicio de las consideraciones anteriores, el Convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad, y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica”

[30] .- Véase, dando respuesta negativa a dicha cuestión, MARTINEZ FONS, D.; “Diferencias retributivas en razón de la fecha de ingreso en la empresa contenidas en pacto de empresa. Sentencia de 7 de julio de 2005 (recurso de casación núm. 101/2004), caso Caixa Penedès”: IUSLabor 4/2005

[31] .- Por todas, STC 27/2004, de 4 de marzo, que luego se analizará cumplidamente.

[32] .- Así, la STS de 24 de octubre de 2002, a la que luego se hará referencia.

[33] .- En una técnica de valoraciones sucesivas que es reiteradamente observada también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde su sentencia de 23 de julio de 1968

[34] .- Véase, en este sentido, la SSTC 118/2002, de 20 de mayo, 119/2002, de 20 de mayo, 125/2003, de 19 de junio, etc.

[35] .- SSTC 200/2001, de 4 de octubre, 125/2003, de 19 de junio, etc.

[36] .- Con razón señalan RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAHAMONDE, M.E., en “Igualdad y discriminación” (Tecnos, 1996) que “el verdadero problema para exigir un tratamiento jurídico igual consiste en determinar cuándo dos situaciones son equiparables”.

[37] .- SSTC 49/1983, de 1 de junio, 79/1983, de 5 de octubre Véase, en un sentido similar, las particularidades del cese de un Jefe de Máquinas en buques arrastreros reguladas en la Ordenanza entonces aplicable (STC 1/1984, de 16 de enero), etc.

[38] .- STC 95/1985, de 29 de julio. Lo mismo ocurre entre las diferencias entre las empresas públicas y el sector privado (AATC 858/1985, de 4 de diciembre, 731/1986, de 24 de septiembre, 148/1990, de 1 de octubre, etc.), incluso respecto al régimen de Seguridad Social complementaria (STC 144/1991, de 1 de julio). En relación con el personal de notarías y la no aplicación del art. 44 TRLET, véase el ATC 51/2000, de 16 de febrero.

[39] .- SSTC 177/1988, ya citada, 2/1988, de 12 de enero, 46/1999, de 22 de marzo, 190/2001, de 1 de octubre (respecto a los cargos de confianza), el ATC 385/2005, de 7 de noviembre, en relación al cómputo de antigüedad diferenciado de los profesores de religión respecto a otros docentes, ATC 868/1986, de 29 de octubre , etc.

[40] .- STC 90/1990, de 23 de mayo.

[41] .- Véase, entre otros muchos pronunciamientos las SSTC 173/1988, de 3 de octubre, 39/1992, de 30 de marzo, 184/1993, de 31 de mayo, 268/1993, de 20 de septiembre, 38/1995, de 13 de febrero, etc. y AATC 1051/1988, de 12 de diciembre, 552/1985, de 24 de junio, 987/1985, de 18 de noviembre, etc. Véase nota anterior con otros pronunciamientos.

[42] .- Así, la STC 34/2004, de 8 de marzo, que anula una sentencia del TSJ de Madrid, en relación a la situación de disparidad salarial “a la baja” que padecía un trabajador español contratado por una embajada española, en relación con los compañeros que ejercían idénticas funciones y tenían nacionalidad extranjera. El organismo jurisdiccional desestimó la pretensión de la actora, por considerar que las situaciones de comparación no eran homogéneas, en tanto que “las dos relaciones jurídicas -la del demandante por un lado y la de las trabajadoras yugoslavas, por otro- eran totalmente distintas en cuanto a la legislación aplicable a cada una de ellas, por lo que no podemos hablar de identidad de términos en la comparación”. El TC considera que dicha argumentación vulnera el art. 14 CE por cuanto: a) esa afirmación judicial “debió haber merecido una adecuada motivación dado el tenor de las reglas del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales hecho en Roma (...) especialmente si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo del demandante de amparo remite a «la legislación y costumbre del país» y a «la legislación laboral de Yugoslavia» en varias de sus cláusulas, añadiendo en la octava que «las restantes condiciones de trabajo se regirán por la legislación laboral del país o en su defecto por la legislación española»”; y b) que esas consideraciones judiciales –que eran las de la demandada- tenían un “carácter meramente formal, dado que no venían acompañadas de ningún análisis del régimen laboral yugoslavo, de su concreta regulación y de las consecuencias que para el caso pudieran derivar de un «ignoto régimen jurídico dispar, sobre cuya vigencia y contenido se abstuvo de toda alegación» y por tanto de toda prueba, pese a soportar la carga de ésta, puesto”

[43] .- STC 183/2000, de 20 de junio.

[44] .- Téngase en cuenta, en este aspecto, que la doctrina del TC ha efectuado una prolija argumentación en relación a la causalidad y sus límites en relación con el derecho a la no discriminación, específicamente por razón de género. Es obvio, empero, que esta lógica se aparta de alguna manera de la estricta aplicación del derecho a la igualdad, por lo que la motivación constitucional no será abordada en estas páginas. Pueden verse, en todo caso y entre otras muchas, las SSTC 207/1987, de 22 de diciembre, 28/1992, de 9 de marzo, 145/1991, de 1 de julio, 58/1994, de 28 de febrero, 59/1993, de 15 de febrero, 173/1994, de 7 de junio, 286/1994, de 27 de octubre, 147/1995, de 16 de octubre, 315/1994, de 28 de noviembre, 147/1995, de 16 de octubre, 198/1996, de 3 de diciembre, 41/1999, de 22 de marzo, 203/2000, de 24 de julio, 250/2000, de 30 de octubre, etc.

[45] .- Existen otros supuestos en los que el TC considera que no se supera la prueba de causalidad. Por ejemplo en la STC 114/1987, de 6 de julio, en la que se declara que la denegación de la pensión de jubilación a un legionario expulsado del cuerpo por su mal comportamiento, determinaba la exigencia a este colectivo militar de un requisito –la buena conducta- que no era exigible a otros, lo que carecía de lógica en relación a los propios fines del Sistema de Seguridad Social, en la que se afirma: “Si la exigencia de buena conducta en las relaciones de sujeción especial que aquella Ley regula podría tener una justificación objetiva y razonable en relación con la tutela de la disciplina, la cohesión o la imagen pública de la institución considerada, de la que podrían derivarse legítimas consecuencias en orden, por ejemplo, a la permanencia de los voluntarios en el servicio activo, no la tiene, en cambio, como requisito necesario para el nacimiento del derecho a pensión”

[46] .- Se ha declarado por el TC que se superaba el test de causalidad –así como el de proporcionalidad- en las SSTC 227/1998, de 26 de noviembre y 47/1999, de 22 de marzo relativas a la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley Estatuto de los Trabajadores de los transportistas autónomos de conformidad con el art. 1.3 g) tras la Ley 11/1994. A conclusiones similares se llega en las SSTC 110/2004, de 30 de junio y 330/2005, de 15 de diciembre, referidas a normas autonómicas de fijación de retribuciones, en las que se indica que “el principio de igualdad (no impide) en todo caso establecer diferencias de trato, en particular y con mayor intensidad en procesos de transferencia de personal”

[47] .- SSTC 136/1987, de 22 de julio, 52/1987, de 7 de mayo, 104/2004, de 28 de junio.etc. En esta última se remarca el cambio que en la materia se ha experimentado tras la entrada en vigor y la transposición de la Directiva 1999/70, posterior, como es obvio, a aquellos anterores pronunciamientos y al que se cita en nota siguiente.

[48] .- STC 177/1993, de 31 de mayo,

[49] .- En el ordenamiento comparado es apreciable que algunos textos constitucionales sí consagran en forma expresa el principio de paridad salarial. Así, el art. 59.1 de la Constitución portuguesa establece: “Todos los trabajadores, sin distinción de edad, sexo, raza, ciudadanía, territorio de origen, religión, convicciones políticas o ideológicas, tienen derecho (...) A la retribución de su trabajo, según la cantidad, naturaleza y calidad, observándose el principio de que a igual trabajo igual salario, de tal forma que quede garantizada una existencia digna”

[50] .- Vid DEL REY GUANTER, S.; ”Fecha de Ingreso del trabajador en la empresa y diferenciación de las condiciones de trabajo en los convenios colectivos: una lectura integradora de la jurisprudencia más reciente”, AL 2/1997

[51] .- Así lo ha entendido, de otra parte, la Sala Cuarta del TS. Véase, en ese sentido, las SSTS 19.10.2003 –RJ 2003\9039-, 07.07.2005 –RJ 2005\7327-y 28.04.2005 –RJ 2005\5727-

[52] .- Con la única excepción del art. 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”), si bien su hermenéutica más generalizada refiere dicho principio a la igualdad de género. Sobre la base de dicha norma algún pronunciamiento judicial español ha anulado supuestos de dobles escalas salariales; así, STSJ Castilla-La Mancha de 08.05.1998 (AS 463/1997). Un redactado similar, si bien más matizado, se observa en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que observa el siguiente redactado: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”

Por su parte, el art. 14 del Convenio 117 OIT sólo es aplicable a las discriminaciones fundadas en “motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato”, sin que pueda ampliarse a otros motivos (STS 17.05.2000). Debe destacarse, empero, que el vigente preámbulo de la Constitución de la OIT (a diferencia de su precursora, que lo contemplaba en su articulado) consagra: “Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra ,lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas”.

Asimismo, es apreciable que algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo siguen contemplando, con carácter genérico, el principio “a igual trabajo, igual salario”. Así, el art. 14. 1del Convenio OIT 127, de 22 de junio de 1962 sobre política social, regula: “Uno de los fines de la política social deberá ser el de suprimir toda discriminación entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato, en materia de: (...) i) tasas de salarios, las cuales deberán fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor, en la misma operación y en la misma empresa”. En el mismo sentido, el art. 6.2 del Convenio OIT 76 de 29 de junio de 1946, relativo a los salarios, horas de trabajo y la dotación, contempla en la determinación de la paga o salario básico de un marinero preferente en relación al personal subalternodicho principio. Dicha lógica se mantiene en la revisión del mentado Convenio, en el posterior 109, de 14 de mayo de 1958 (art. 7.2)

[53] .- Vid, en dicho sentido, MARTINEZ ROCAMORA, L.G., “La negociación de una paga de resultados sólo para los funcionarios de correos y el «pretendido» derecho de toda persona a un salario igual por trabajo de igual valor”, AS 14/2001.

[54] .- En un sentido similar, la STC 119/2002, de 20 de mayo viene a afirmar: “el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho «a igualdad de trabajo igualdad de salario», no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras”

[55] .- Un similar redactado se hallará en las SSTC 119/2002 y 27/2004, de 4 de marzo, que luego se analizarán

[56] .- En el mismo sentido, STC 119/2002, de 20 de mayo

[57] .- Sirva como ejemplo el art. 9 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa ABB Sistemas Industriales, SA (centro de Sant Quirze del Vallès), para los años 2000-2002 (DOGC 25.09.2001) : “Debe abonarse como plus de complemento salarial las cantidades que los empleados percibían por encima del salario y los pluses pactados en este convenio, considerándolo con carácter general como una retribución consolidada, conforme al Acuerdo de 12 de marzo de 1999”

[58] .- Así, el art. de la empresa Badrinas, SA, para los años 2004 y 2005 (DOGC 21.09.2006), que establece en su art. 24: “El importe de la compensación personal que, con anterioridad a la firma del presente Convenio, devengan algunos trabajadores, será incrementado en un 4% con efectos de primero de enero de 2006, y en un 4% a partir del primer día del año 2007”

[59] .- Al margen de la enumeración de conflictos estatales, cuya cita es aleatoria, debe indicarse que he realizado un estudio propio en relación a los convenios vigentes aparecidos en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña a lo largo del período comprendido entre los meses de mayo de 2001 y marzo de 2005, lo que determina un total de 758 convenios. De ellos, 104 regulaban sistemas contractuales duales, sin que se incluya aquí –al albur de lo que después se dirá- las específicas cláusulas sobre la sustitución o abrogación del complemento de antigüedad y vinculación. Para una mayor profundización en relación con la negociación colectiva y las dobles escalas en todo el Estado, puede acudirse al magnífico trabajo de ALAMEDA CASTILLO, M.T. y PRADOS DE REYES, F. J.; “Dobles escalas salariales”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord..); “La negociación colectiva en España: una visión cualitativa”; Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 379 y ss.

[60] .- Por ejemplo, las DA 6ª y DT 3ª del Convenio colectivo de CLH Aviación, S.A. (BOE 27.04.2006), el art. 26 del Convenio Colectivo de las empresas Eads Casa, Airbus España, S.L. y Eads Casa Espacio (BOE 08.08.2005) –respecto al plus distancia-, etc. En la Comunidad Autónoma de Andalucía, puede observarse el contenido del art. 7 del Convenio Colectivo de la Autoridad Portuaria de Almería-Motril (BOJA 12.04.2004). En el ámbito de Cataluña he detectado un total de 14 convenios colectivos que se adscriben a dicha tendencia.

[61] .- Pueden encontrarse ejemplos de este modelo en la DA del, Convenio colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A. (BOE 29.10.2005), art. 24.1 del IV Convenio colectivo de la empresa GAS NATURAL, S.D.G., S.A. (BOE 23.08.2005), el art. 54 del Convenio Colectivo de la empresa Renault España, S.A. (BOE 06.07.2004), D A 3ª del II Convenio Colectivo de Exide España para todos los centros de trabajo de las empresas Sociedad Española de Acumulador Tudor, S. A. y Chloride Motive Power Ibérica, S. L. (BOE 11.07.2006). En estudio propio he podido identificar que en Cataluña esa usada por un total de 28 convenios.

[62] .- Art. 49 del II Convenio Colectivo Estatal de Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales (BOE 29.07.2005) art. 35 del el art. 26 del Convenio Colectivo de las empresas Eads Casa, Airbus España, S.L. y Eads Casa Espacio (BOE 08.08.2005), art. 14.2.1 del Convenio colectivo de Logista, S. A. (BOE 07.09.2006), etc. En Cataluña son observables 24 convenios que recogen esa práctica.

[63] .- Dicha técnica puede ser observada en el art. 16 del Convenio Colectivo de la Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 (BOE 15.03.2004), art. 12 del Convenio colectivo de CLH Aviación, S.A. (BOE 27.04.2006), art. 20 del I Convenio Colectivo de las Centrales Nucleares Almaraz-Trillo (BOE 27.01.2004), art. 19 del del II Convenio Colectivo de la empresa "Diario ABC, S.L." (BOE 02.10.2003), art. 125 del XVI Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima, y su personal de tierra (BOE 06.06.2006), art. 29 del III Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (BOE 26.10.2004), art. 10 del Convenio Colectivo de la empresa Michelín España Portugal, S. A., para los centros de trabajo de Burgos, Tres Cantos/Coslada (Madrid), Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona) y Seseña (Toledo) (BOE 06.10.2004), DT 3ª del XII Convenio Colectivo de la empresa "Petróleos del Norte, S. A. (Petronor)" (BOE 11.11.2003), art. 100 del XVII Convenio colectivo de SEAT, S.A. (BOE 18.03.2006), ART. 9 del IV Convenio Colectivo de la empresa Siemens, S. A. (BOE 21.06.2004), art. 19 del del IV Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Móviles España, S. A. (BOE 30.09.2004), etc. Conforme al estudio propio mencionado, he detectado un total de 25 normas convencionales que optan por esa regulación en Cataluña

[64] .- Así, y a título de ejemplo, el art. 40 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Nutrexpa, SA (centro de trabajo de Parets del Vallès) para los años 2004-2006 (DOGC 11.02.2005), al definir el plus personal: “complemento personal que por razones históricas venían percibiendo determinados trabajadores en 31 de diciembre de 1989, sin que tuviera relación alguna con el trabajo que realizaban”

[65] .- Por ejemplo, Convenio colectivo de la empresa Associació Nuclear Ascó-Vandellós II, AIE, para los años 2001-2005 (DOGC 17.02.2004), etc.

[66] .- Convenio colectivo de la empresa Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona para los años 2003-2005 (DOGC 25.04.2003), Convenio colectivo de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya para los años 2001-2004 (DOGC 10.06.2002), Convenio colectivo de la empresa Iberpotash, SA (centro de trabajo de Sallent) para los años 2001-2005 (DOGC 11.04.2002), Convenio colectivo de la empresa Vidriería Rovira, SA, para los años 2002-2004 (DOGC 01.12.2005), etc.

[67] .-. Convenio colectivo de la empresa Autopistes de Catalunya, Societat Anònima Unipersonal, concesionaria de la Generalitat de Catalunya (centro de trabajo de la autopista Pau Casals), para los años 2003-2006 (DOGC 19.01.2004)

[68] .- Convenio colectivo de la empresa Cerestar Ibérica, SL (centre de la provincia de Barcelona), para los años 2004-2006 (DOGC 09.11.2004), Convenio colectivo de Comercial de la Forja, SA, de Ripoll y Campdevànol, per a 2001-2004 (DOGC 27.06.2002), etc.

[69] .- Convenio colectivo de la empresa Càritas Diocesana de Barcelona (centros de trabajo de la provincia de Barcelona) para los años 2002 y 2003 (DOGC 05.12.2002), Convenio colectivo de Caritas Diocesana de Girona, per a 2003-2006 (DOGC 06.11.2003), etc

[70] .- Convenio colectivo de la empresa Centro-Levantina de Bebidas Carbónicas-Pepsico para los años 2001-2004 (DOGC 02.12.2004)

[71] .- Convenio colectivo de la empresa Bestfoods Industrial, SL, para el año 2002 (DOGC DOGC 13.12.2002), Convenio colectivo de la empresa Nocicao, SL, para los años 2003 y 2004 (DOGC 10.11.2003), etc

[72] ,. Convenio colectivo de la empresa BSH Interservice, SA (centros de trabajo de la provincia de Barcelona), para los años 2003-2006 (DOGC 19.02.2004)

[73] .- Convenio colectivo de la empresa FCC Medio Ambiente, SA (servicio de limpieza viaria y recogida de basuras de Martorell), para los años 2003-2006 (DOGC 21.08.2003), Convenio colectivo de la empresa UTE Sanejament Cornellà para los años 2004-2007 (DOGC 30.11.2004), etc

[74] .- Convenio colectivo de la empresa Ipsen Pharma, SA (trabajadores adscritos al centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat), para el año 2004 (DOGC 24.01.2005)

[75] .- Convenio colectivo de la empresa Societat General d'Aigües de Barcelona, SA (centros de trabajo de la provincia de Barcelona), para los años 2003 y 2004 (DOGC 25.09.2003)

[76] .- Convenio colectivo de la empresa Tecnología Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, SL (servicios del centro de Rubí), para el año 2001 (DOGC 13.07.2001), Convenio colectivo de la empresa TI Group Automotive System, SA (centro de Montornès del Vallès), para los años 2004-2006 (DOGC 05.03.2004), etc.

[77] .- Véase, a título de ejemplo, el art. 77 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Panrico, SA, para los años 2002-2003 (DOGC 24.03.2004)

[78] .- Un ejemplo lo hallaremos en el art. 24 del colectivo de trabajo de la empresa Mútua de Terrassa MPS para los años 2001-2003 (DOGC 30.09.2002), que regula el plus distancia únicamente para el personal ingresado con anterioridad de una concreta fecha. O, en relación con el mismo concepto, el art. 20 del Convenio collectivo de la empresa INMA, SL (Hotel Majestic), para los años 2004 i 2005 (DOGC 14.06.2004)

[79] .- BOE 02.08.2005

[80] .- Situación que también puede encontrarse en otras normas colectivas, como en el art. 70 del Convenio Colectivo de la Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 (BOE 15.03.2004)

[81] .- Art. 32.13 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27.04.2006)

[82] - Por ejemplo, el art. 17 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Ipsen Pharma, SA (centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat) para el año 2005, en relación a los permisos retribuidos por enfermedad de familiares.

[83] .- El mismo artículo del mismo convenio anterior, respecto al singular régimen de excedencias de las personas ingresadas en la empresa antes del 31 de diciembre de 1976.

[84] .- Anexo 7 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas Industrias de Óptica, SA, y Indóptica, SA (centros de trabajo de c. Santa Eulàlia, 181, de L'Hospitalet de Llobregat), para los años 2003-2006 (DOGC 26.10.2005), art. 47 del Convenio colectivo de la empresa San Miguel, fábricas de cerveza y malta, SA, de la localdtad de Lleida (Segrià) para el 1.1.2001 al 31.12.2003, etc. Debe tenerse en cuenta que este último ha sido derogado por el I Convenio Colectivo de la empresa San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta, S.A., fábricas de Málaga, Lleida y Burgos (BOE 05.04.2005)

[85] .- Así, por ejemplo, el art. 14 del Convenio colectivo de la empresa Transports de Barcelona, SA, para los años 2002-2004

[86] .- Convenio colectivo de exhibición cinematográfica de la provincia de Barcelona para los años 2003 y 2004 (DOGC 25.01.2006), Convenio colectivo de Comercial de la Forja, SA, de Ripoll y Campdevànol, para 2001-2004 (DOGC 26.06.2002), Convenio colectivo de la empresa Municipal Mixta d'Aigües de Tarragona, para los años 2002-2004 (DOGC 17.12.2002), etc.

[87] .- STS UD 26.04.2004

[88] .- Si a estos 148 convenios se suman los 104 que contienen dobles escalas por razón de la fecha de entrada, puede claramente diferirse que –como más arriba se ha apuntado- que una tercera parte de las normas colectivas catalanas de carácter estatutario recogen sistemas convencionales duales por dicho motivo.

[89] .- El mentado porcentaje es sensiblemente superior en los convenios de ámbito sectoral (alcanzando un 47, 8 %, en los de empresa se limita a un 12,8 % Una tendencia similar es observada por SOLER ARREBOLA, J. A.; “Los complementos salariales consolidables. La reorganización del complemento de antigüedad”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord..); “La negociación colectiva en España...: una visión cualitativa”; op. cit.; pp. 373 y ss.

[90] .- Un comentario en profundidad de dicha sentencia puede verse en SANTIAGO REDONDO, K.M., “Doble escala salarial: ¿leemos?”, RL17/2002

[91] .- En idéntico sentido, SANTIAGO REDONDO, K.M., op. cit.

[92] .- STS 22.01.1994 –RJ 1994\333228- respecto a si la no aplicación de los pactos de fusión entre distintas entidades bancarias a los trabajadores ingresados con posterioridad a la misma era contraria al derecho a la igualdad. En la misma, el TS considera que no se ha probado que los trabajadores afectados hayan tenido un tratamiento diferenciado respecto a sus compañeros. .- Con posterioridad, la STS de 24.10.1995 –RJ 1995\8669- analizó un supuesto análogo al de la previa nota, si bien en este caso los nuevos asalariados percibían menos pagas que las establecidas en el pacto de fusión. Se descartó, asimismo, la existencia de una vulneración del art. 14 CE, en cuanto se trataba de mantener la indemnidad retributiva de los trabajadores que ya prestaban sus servicios antes del cambio societario. En un sentido similar, en cuanto a un complemento específico se pronunciará, varios años después, la STSUD de 31 de octubre de 2001 –RJ 2001\1511-.

[93] .- STS 06.04.1995 –RJ 1995\2916-

[94] .- Un análsisis de dicha sentencia puede verse en DEL REY GUARTER, op. cit.

[95] .- “Según el artículo 37 de la Constitución la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los trabajadores y empresarios y los artículos 82 a 85 del Estatuto de los Trabajadores se refieren a la naturaleza, efectos y contenido de los convenios colectivos afirmándose que constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por los representantes de los trabajadores y empresarios en virtud de su autonomía colectiva. Y con relación a su contenido, el artículo 85 citado señala que dentro del respeto a las leyes los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales.

Si a partir de estas disposiciones legales se examina el contenido del XXII Convenio colectivo impugnado que se extiende a su ámbito y revisión, a la organización del trabajo, a la contratación y el empleo, a la estructura salarial y tiempo de trabajo, a la seguridad e higiene y a los derechos sindicales, se llega a la conclusión que las partes negociadoras libremente han pactado dentro de los límites legales sobre la materia económica que han creído conveniente, sin que la ventaja discutida, que se consolida como complemento personal a favor de los trabajadores que tuvieran una retribución superior a la resultante por aplicación del nuevo sistema salarial, suponga la discriminación alegada por la Federación impugnante del Convenio. El que se reconozcan antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores no implica discriminación para los trabajadores que ingresan, vigente un convenio, y a quienes se aplica la estructura salarial establecida en el mismo. Con mayor concreción y en esta misma línea, el artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 11/1994 de 19 mayo, establece que el Convenio Colectivo que sucede a otro anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél y en dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio”

[96] .- Así, se afirma en dicha sentencia: “No existe en autos en realidad, una justificación suficiente del acuerdo cuestionado. Y ello, aun teniendo en cuenta el dato ofrecido por el relato histórico antes transcrito, conforme al cual, a la vista de las actas de reuniones de la Mesa negociadora, el pacto establecido y cuestionado responde a un plan de saneamiento de la empresa, en el que, como contraprestación al mantenimiento de la totalidad de la plantilla, se convino la congelación salarial y un salario inferior de los nuevos trabajadores. No es justificación objetiva y razonable el hecho aludido, sin otros datos, referido a la contrapartida del mantenimiento del nivel de empleo, visto que precisamente se habla de otras contrataciones. Entre éstas se alude a los contratados en prácticas o aprendizaje, mejorando su condición salarial, mas no son equiparables al resto de los nuevos trabajadores, pues se les retribuye no sólo por razón de los servicios que prestan sino también, precisamente, en función de las respectivas enseñanzas o prácticas que reciben o tienen. Debe resaltarse, por último, que la norma paccionada que se cuestiona, perjudicial exclusivamente para futuros trabajadores, afecta precisamente a un aspecto sustancial de las relaciones laborales pues, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1993, de 31 mayo «la ruptura de la ecuación o equivalencia entre salario y trabajo -a igual tarea igual retribución- vulnera el artículo 14 en el marco que le prestan los artículos 1 y 9 de la Constitución”

[97] .- Pueden verse, entre otros, los trabajados citados de DEL REY GUANTER y BEJARANO HERNÁNDEZ, así como VIDAL CARUANA, G.; “El convenio colectivo como instrumento para acordar la desigualdad de trato retributivo de los trabajadores de nuevo ingreso”, RL II/98 pp 1423 y ss., GARCIA FERNÁNDEZ, M.; “Autonomía individual y principio de igualdad en la colocación y ascenso en la empresa”, AL, 4/96 o el comentario de MARTÍN VALVERDE, A., de dicho pronunciamiento en Semana Jurídica 18/1996

[98] .- Respecto a los efectos de la anulación de los artículos del convenio de Damm, SA en relación a las situaciones contractuales creadas por el mismo, véase la STSUD 10.07.2001 –RJ 2002\ 9584-

[99] .- Resulta sintomático, en este sentido, que la propia Sala de lo Social del TS afirmara en su sentencia de 15 de julio de 1998 –RJ 1998\6525-que la práctica empresarial de excluir el famoso subplan de las Cajas de Ahorro al personal que en el ínterin –entre cada plan y su fecha de efectos- tuviera la condición de temporal no tenía derecho a acceder al previo más beneficioso. La mentada sentencia fue anulada por la ya referida STC 104/2004, de 28 de junio, al considerar que, efectivamente, se infringía con dicha práctica el art. 14 CE.

[100] .- SSTS 21.12.1998 –RJ 1999\1682-, 28.02.2006 –RJ 2006\5208-, etc.

[101] .- STS 19.06.2000 –RJ 2000\5117-

[102] .- STS 22.12.2005 –RJ 2006\1424-

[103] .- STS 27.09.2000 –RJ 2000\9647-

[104] .- STS 19.03.2001 –RJ 2001\3388-

[105] .- A lo que se añade, negando también la superación del juicio de identidad: “El referido sistema retributivo tiene, por un lado, justificación objetiva y razonable desde el punto de vista histórico en el desarrollo de las previsiones de los distintos Convenios de la Industria Química, pues resuelve para los dos colectivos de forma distinta situaciones que son también distintas. Por otro, de su literalidad no se desprende trato retributivo desigual, como se ha dicho, al regularse la necesidad de que la homogeneidad de funciones y tareas en un determinado grupo profesional y empresa comporte también para el trabajador de nuevo ingreso la misma retribución que el ya contratado. Si en algún caso concreto un trabajador de nuevo ingreso se encuentra en una situación en la que encuadrado en un determinado grupo profesional con «homogeneidad de funciones y tareas» respecto a otros trabajadores ya contratados, no obstante se le abona una retribución inferior, siempre podrá reclamar individualmente, invocando las razones que estime convenientes”

[106] .- STS 31.10.2001-RJ 2002\1511-

[107] .- En el mismo sentido, SSTS 25.07.2002 –RJ 2002\9904-,21.01.2004 –RJ 2004\1936-, 26.04.2004 –RJ 2004\4704-, etc.

[108] .- No es ése, sin embargo, el criterio mantenido en el voto particular que contiene la sentencia, en el que se afirma que “A diferencia de los trabajadores de reciente incorporación, los trabajadores veteranos han compartido y padecido en la empresa una situación de crisis económica surgida en 1996, ampliamente documentada en los hechos probados, contribuyendo con su aportación de trabajo a la superación de la misma.”

[109] .- Un criterio similar –aunque no del todo coincidente, en tanto que aquí parece que nuestro más alto organismo juridicial parece descartar la vulneración del derecho a la igualdad por no superarse el juicio de identidad- se desprende de la STS 09.03.2005 –RJ 2005\3500-.

[110] .- Véase, en ese sentido, MARTÍNEZ ROCAMORA, L. G.; “Doble escala salarial y condición más beneficioso de efectos colectivos. [Comentario a la STSJ Cataluña 16 abril 1998 (AS 1998, 2065)]”, AS Vol. II, Presentación, pp. 2627-2630

[111] .- Así, la ya citada STS 18.12.1997, con cita de la de 26.02.1996 (RJ 1996\1507, que pese a la coincidencia de fechas, no se refiere al caso Hertz, sino a una afectación a las condiciones de prejubilación en el convenio de FENOSA.

[112] .- Véase otros reconocimientos expresos de la condición más beneficiosa plural o colectiva en la STS UD 20.12.1993 –RJ 1993\9974-

[113] .- Así, entre otras, SSTS 18.09.2000 –RJ 2000\7645-, 23.09.2003 –RJ 2003\8378-, 19.10.2003 –RJ 2003\9039-, 28.04.2005 –RJ 2005\5727-, etc.

[114] .- STS 07.07.2005 –RJ 2005\7327- Véase, al respecto, un comentario crítico en MARTINEZ FONS, D., op. cit.

[115] .- SSTS 03.10.2000 –RJ 2000\8658-, 14.05.2002 –RJ 2002\7553-, la ya citada de 17.06.2002 –RJ 2002\7909-, 25.07.2002 –RJ 2002\9904- también citada, 20.09.2002 –RJ 2002\500-, 01.04.2003 –RJ 2004\5406-, 21.01.2004 –RJ 2004\1936-, 23.03.2005 –RJ 2005\6401-, 20.04.2005 –RJ 2005\5401- y 05.07.2006 (sin número de identificación Aranzadi en el momento de escribir estas páginas), etc. Podría, tal vez, considerarse que la STS 07.02.2000 –RJ 2000\1611-estableció un criterio diferenciado al respecto. Téngase en cuenta, sin embargo, que –pese a que dicho pronunciamiento aborda un supuesto muy similar a los referidos- no lo hace desde la perspectiva del derecho a la igualdad, sino –por la motivación del recurso- desde las reglas aplicativas de interpretación de los convenios.

[116] .- Se indica, así, en la ya citada STS 03.10.2000 (en una lógica que seguirán luego el resto de pronunciamientos casacionales en la materia, así –tal y como se ha visto- el propio TC): “no por ello habría resultado paradójico –como alegan las recurrentes para justificar «a sensu contrario» la regulación que pactaron– que el Convenio se hubiera limitado a eliminar el premio de antigüedad para todos los trabajadores, o incluso a respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta entonces o en curso de adquisición por los trabajadores fijos. Ambas decisiones habrían sido conformes con el vigente art. 23 del Estatuto, con tal de que la estructura salarial del nuevo Convenio hubiera tratado por igual a todos los trabajadores. (...) Lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad, es que el Convenio Colectivo mantenga el premio de antigüedad, que en efecto pudo validamente suprimir para todos, pero lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos, sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995”

[117] .- La ya citada STS 01.04.2003