03 December 2016

Formación, promoción y cualificación profesional.



Pedro López Provencio

 El conocimiento y la información conforman la base del Poder. Desde siempre. Ahora, aún más. Con el uso de máquinas electrónicas y programas digitales se pueden recopilar, almacenar, procesar y transmitir información y datos en cantidades y velocidades inimaginables no hace mucho. De poca utilidad si no se poseen los instrumentos que los discriminen, los interpreten adecuadamente y puedan hacerse valer en beneficio propio. Se cede solo una parte disgregada y parcial. Para que la usen quienes han de servir, con su trabajo, a la oligarquía de turno. Y para que se vayan acomodando a las pautas prediseñadas a fin de encajar mejor en el sistema. Mientras se distraen con nimiedades y juegan al absurdo. Y se aíslan hasta para comunicarse.

 Formas de organizar el trabajo con enajenación del conocimiento del trabajador.

 “Haz lo que te diga ese nuevo de la oficina” me dijo el encargado. Al poco, se me acercó un señor con corbata, tablilla y reloj. Me dijo que continuase haciendo mi trabajo habitual. Mientras lo hacía, vi como tomaba notas y accionaba constantemente los pulsadores del reloj. A los pocos días me llegó un papel en el que se describía, de forma simple, parcial y esquemática, el trabajo que yo había realizado. Y se señalaba el tiempo en el que lo había hecho, mientras ese señor me observaba. Entonces me pareció increíble que “a ese nuevo de la oficina” le pagasen tan buen salario por esa tarea. Tiempo después nos facilitaron unos impresos en los que debíamos anotar, nosotros mismos, todos los trabajos que íbamos haciendo y el tiempo que empleábamos en hacerlos. Nos incomodó mucho. Eso sucedió a mediados de 1964. Unos años después, en un seminario en la escuela Profesional del Clot, de la mano del ingeniero Comín, empecé a entender que eso era el pilar sobre el que se asentaba la organización “científica” del trabajo. 

Entre 1963 y 1967 trabajé de oficial ajustador en un pequeño taller situado en los bajos de un edificio de la Ronda de San Pablo. En él construíamos maquinaria para laboratorio. Antes de irme a la "mili" había varios grupos de ajustadores. Cada grupo construía y montaba por completo un complejo de máquinas. Y con lo que aportaban torneros, fresadores, mandrinadora y proveedores externos. Los complejos eran variados y adecuados a las necesidades del cliente. Habitualmente consistía en transporte mecanizado, llenado de envases con líquidos, o con pastillas que previamente se prensaban en un complejo matricial dosificado, etiquetado, etc. Cuando el complejo de máquinas se ponía a punto en el taller y en marcha en el local del cliente no solían haber problemas. Y si los había se solucionaban inmediatamente. Todos los ajustadores conocían perfectamente el sistema que habían construido. Cuando volví de la "mili" se había dividido el trabajo. Unos ajustadores construían piezas, otros montaban el sistema de transporte, otros el de llenado de líquidos, otros los sistemas de prensado, etc. Producía tristeza ver las dificultades que aparecían en la puesta a punto y en la puesta en marcha. Tal vez se habrían abaratado costes, pero se había perdido calidad. Y sobre todo conocimiento e información en los trabajadores. Ya no éramos tan imprescindibles como antes. El control, la información y el conocimiento del trabajo cambiaba de manos.

 Entre 1972 y 1974 trabajé en una consultora de ingeniería. En la sección de organización industrial. En diversas empresas diseñé distribuciones en planta, sistemas de métodos y tiempos, programación, cálculo de costes, control de stocks, etc. Viene al caso una tornillería de Anzuola. En el taller habría unas 70 máquinas. Cada operario tenía a su cargo cinco máquinas automáticas. Instalaba las matrices y demás utillaje de estampación y roscado cuando cambiaba el tornillo o la tuerca a fabricar, alimentaba de material cuando se acababa y se ocupaba de solucionar las posibles averías e imprevistos. Cuando, por cualquier causa, una de esas máquinas cesaba de producir, se decía que estaba en paro, y el operario atendía la causa. Si se paraba más de una a la vez se decía que la primera estaba en paro, atendida, y la otra u otras, que no podían atenderse, se decía que estaban en interferencia. Cuando al principio estudié el taller, vi que las maquinas en interferencia eran atendidas, en ocasiones, por operarios cuyas máquinas se encontraban todas en funcionamiento. El control y la producción estaban en manos de los operarios. El cálculo de interferencias de máquinas y la programación centralizada vino a corregir esa situación. Pasando el control y la exigencia de productividad a manos del empresario. Para obtener las variables que influyen en el cálculo y en la programación tuve que apoderarme de los conocimientos y de la experiencia de aquellos trabajadores. A los que se les “compensó” aumentándoles la carga, la saturación de su tiempo de trabajo y despojándolos del poder de gestionar las interferencias.

 Del expolio y de la utilización espuria de la información y de los conocimientos de los trabajadores podría relatar decenas de casos flagrantes. Porque así como a los artesanos se les arrebató la posibilidad de adquirir directamente la materia prima y de vender su producto acabado, a los obreros se les viene arrebatando el conocimiento y el control del trabajo. "El brazo en el taller y el cerebro en la oficina". Pero transmitiendo conocimiento del taller a la oficina continuamente. A fin de obtener el control total de la producción. Tendiendo a que el trabajador se convierta, cada vez más, en un simple apéndice del sistema, prescindible y de fácil sustitución. Por lo que no es necesario que tengan más formación que la que precisen para servir al puesto de trabajo. A la espera de ser sustituido por un robot el obrero o por un algoritmo el técnico.

 Formas de organizar el trabajo con el protagonismo del trabajador. 

Pero esa no es esa la única forma de organizar el trabajo. Cuando empecé a colaborar con la asesoría jurídica de Albert Fina y Montserrat Avilés en 1975 me di cuenta de que estaban desbordados de trabajo. Eran cuatro abogados y seis administrativos. En una semana hubo que presentar más de 12.000 demandas en la Magistratura del Trabajo, por sanciones a trabajadores de la SEAT. Se organizó con la ayuda de sus sindicalistas y la colaboración de todos. Sin jefes y con absoluta descentralización. Con un orden y una pulcritud esmeradísima. Con los documentos que habían diseñado los abogados. Finalizado ese conflicto vi que, en los días de visita, los trabajadores del despacho acababan de trabajar después de la 12 de la noche, cuando los clientes desistían de la espera. Y que la gran cantidad de trabajo que tenían pronto les podría provocar el colapso. Les ofrecí mis servicios de organización. Aceptaron. Cambiamos de despacho y se diseñó la distribución en planta para atender adecuadamente todas las funciones. Pronto superamos la docena de abogados, dos economistas, dos médicos, cuatro sindicalistas y cinco administrativos. El trabajo en los días de visita se acababa sobre las 8 de tarde. No existían los ordenadores personales. Para el mecanografiado de los escritos, demandas, recursos, adquirimos unas máquinas que memorizaban las partes comunes, a las que se añadían las particulares que decidían los abogados y demás facultativos. Todos participaban, además de realizar el trabajo, en las tareas de dirección, programación, coordinación y control de la actividad. Aquel despacho funcionó como un reloj. Con asamblea los sábados por la mañana. Sin más autoridad y centralización que la orientación jurídica y la supervisión, poco más que moral, de Albert y de Montserrat. Todo el funcionamiento estaba en manos de los trabajadores, de su solidaridad y profesionalidad. Evidentemente se les habían facilitado los instrumentos organizativos adecuados para ello. Claro, eran personas a las que no se les pretendía limitar su conocimiento utilizable sino impulsarlo al máximo. 

La primera tarea de envergadura a la que hubo que hacer frente, cuando entré a trabajar de administrador de centro en la UAB en 1988, fue el traslado de la Facultad de Veterinaria a su nuevo edificio. Sus dependencias estaban repartidas entre la Facultad de Ciencias y la de Medicina. Animales vivos estabulados en laboratorios de investigación. Animales muertos y huesos en Anatomía. Maquinaria y mobiliario de todas clases, incluso alguna en la que se podían utilizar isótopos radioactivos. Más de mil alumnos, más de cien profesores, unas cincuenta personas de administración y servicios. El reparto de espacios entre los departamentos se hizo en una Junta de Facultad. Solo hubo que codificar los distintos laboratorios, despachos, aulas, planta de tecnología de alimentos, granjas, hospital clínico, entregar los planos y diseñar un impreso de coordinación del traslado. Con la cooperación autónoma de todos, incluidas las empresas de transportes contratadas al efecto, el traslado se realizó sin un solo inconveniente. Solo se perdió un día de docencia. Si se hubiese intentado una dirección centralizada y controladora, en vez de la autonomía, la cooperación, la responsabilidad y la profesionalidad de las personas, hubiese sido un auténtico caos. Claro, la formación de esas personas debía tender a la excelencia, que no se podía limitar porque, precisamente, su misión es crear y transmitir conocimiento.

 Dos formas de organización del trabajo. Una la que impide el crecimiento profesional del trabajador, apropiándose de los saberes que tiene. Otra la que fomenta y utiliza los conocimientos, las capacidades y la experiencia de los trabajadores, haciéndoles participes de la dirección, la coordinación, la programación, la ejecución y el control.

 Formación 

El hombre, desde que se alzó sobre sus piernas y empezó a usar las manos, adquirió la extraordinaria característica de aprender y querer utilizar sus conocimientos. Para realizarse como tal. Para ser más útil. Para mejorar su vida y sus ingresos.

 Durante el siglo pasado, la forma de obtener el conocimiento profesional, concretamente en la rama del metal, varió poco. Se utilizaban dos vías principalmente. La Escuela Industrial o la Universidad y el Taller o la Fábrica. En la Escuela, además de una cierta formación humanística más o menos escasa, se adquirían los conocimientos teóricos y los prácticos básicos. En el Taller se completa la formación práctica y se adquiere experiencia. En general, si el empresario disponía del poder hacer, el trabajador disponía del saber hacer.

 Promoción 

Conforme los trabajadores iban incrementando sus conocimientos, experiencia y capacidad iban mejorando su categoría profesional. Generalmente. Con todas las excepciones e imperfecciones que la realidad demuestra. Soportando la enemistad de quienes se esfuerzan en confundir y desprestigiar este sistema de formación y promoción. Así, a una edad temprana, los adolescentes se incorporaban al trabajo, como pinche o aprendiz y se iba subiendo en la escala de Oficiales de 3ª, 2ª, 1ª y de Maestro de taller. También hay quien, por alguna limitación, falta de oportunidades o por voluntad propia, se mantiene toda la vida de peón o de auxiliar. Algo similar sucedía con los grados de ingeniería y demás profesiones universitarias, técnicas y administrativas. Distinguiéndose la escala profesional de la jerárquica que, muchas veces, iba aparejada. Conforme aumentaba su cualificación el trabajador podía subir de categoría, solía incrementar su salario, mejoraba su estatus y su trabajo era de mejor calidad y cantidad 

Degradación del conocimiento profesional

Eso empezó a cambiar paulatinamente con las teorías de Taylor y de Ford. Si el obrero ha de limitarse a hacer aquello que se le ordena, que se ha prediseñado y simplificado hasta el absurdo ¿para qué se quieren las categorías profesionales? ¿Qué importa que sepa más o menos? Con que sepa hacer aquello que se le manda en el lugar que se le asigna ya hay suficiente. Se precisa principalmente que obedezca. 

¿Qué hay que enseñar en la FP? A la que hoy se envía a los jóvenes que peor han llevado la carrera de obstáculos en que se ha transformado la enseñanza. Lejos de la educación y de la instrucción pública que, al parecer, la han de encontrar individualmente en el hogar a cargo de sus padres. Y así va el asunto. Con partidarios de formar para el puesto de trabajo ¿cuál? en vez de formar para un oficio o profesión. 

Con la organización del trabajo que se diseña y los puestos de trabajo que se crean el conocimiento va quedando disecado. Ya no son necesarias las categorías laborales. Hay que suprimirlas. Parar el ascensor social. Porque cada vez estorba más. Y hay pocas cosas peores, para el sistema actual, que un trabajador con conocimientos y experiencia muy superiores a los que se precisan en el puesto de trabajo en el que se le confina. Puede tener aspiraciones. Estará descontento y pronto odiará su rutina, si no se embrutece. Despreciará el trabajo que solo le sirve para sobrevivir, a veces, mal.

 Si solo se necesitan los conocimientos básicos para accionar el simplificado puesto de trabajo en que se coloca a cada trabajador ¿cómo y para qué se ha de subir de categoría? ¿Por qué hay que pagarle el sueldo según ella y no según los requerimientos del puesto de trabajo al que se le asigna? Lo que simplificará y abaratará los costes de producción. Alcanzando así el ideal capitalista. Al ESCLAVO, como toda propiedad, había que mantenerlo y cuidarlo, incluso en las épocas en que no había o no se podía trabajar. Al TRABAJADOR cualificado se le paga según su categoría solo cuando tiene trabajo. Al PRECARIO solo se le paga por el trabajo que se le exige, cuando haya y con independencia de quien sea y lo que sepa. A la degradación profesional pretenden llamarla igualdad. Con todo, lo que pueden conseguir es ir haciendo obsoleto el derecho a la enseñanza superior que tanto nos ha costado conseguir a la clases populares.

 La clasificación por el puesto de trabajo 

Sustituir la cualificación profesional de los trabajadores por los requerimientos del puesto de trabajo, sin demasiada violencia, precisa de unas formas que se muestren como indiscutibles. Es decir científicas. O, como mínimo, que aparenten racionalidad y justifiquen su validez. Y ahí es donde aparece la Valoración de Puestos de Trabajo.

 El procedimiento general para implantarla suele ser el siguiente: 

1) Se crea un ambiente favorable en torno al sistema. Apelaciones distorsionadas a la justicia, a la igualdad, a cada uno según su trabajo. Se muestra que el sistema de categorías ha quedado desfasado, distorsionado y no se adapta a la nueva organización del trabajo que se impone. Se oculta que el desorden ha sido, en buena medida, consentido y promovido. 


2) Se elige una escala de factores, de las muchas que existen, y se "adapta" a las "necesidades" de la empresa. O se crea una nueva. Que suele contener las características particulares que se supone que un puesto de trabajo puede requerir de un trabajador para poder desempeñarlo correctamente. El valor que se le asigna es mayor cuanto mayor se estime que es la importancia de la característica requerida. Se aporta una escala de factores de las más antiguas.

3)  Puntuación según el método de clasificación de la N.E.M.A.






4) Se analizan los puestos de trabajo que se van a valorar. Se escogen los factores que se estiman necesarios para realizar la tarea, en cual más y en cual menos, comparándolos entre sí y asignándoles un valor. Para ello se hacen las siguientes preguntas ¿Qué hace el trabajador? ¿Cómo lo hace? ¿Por qué lo hace? ¿Qué implica lo que hace?. Pero, asombrosamente, se mantiene que hay que prescindir siempre del trabajador que realiza o pueda realizar la tarea. La comparación y la puntuación final la decide un comité con presencia sindical que legitima la ocurrencia.

5) La calificación así obtenida proporciona el "valor" del puesto de trabajo. Este valor se usó como factor diferenciador en los sistemas de primas e incentivos. Después se relacionan las categorías profesionales de los trabajadores con el valor de los puestos de trabajo que ocupan (ver art. 39 y tabla de conversión del anexo nº 0 del XVI Convenio Colectivo para la Industria Siderometlúrgica de la provincia de Barcelona). Para esto, se suelen tener en cuenta solo los factores relativos a la cualificación profesional y a la responsabilidad, excluyendo los factores de esfuerzo y condiciones de trabajo. Ahora ya van desapareciendo las categorías y los salarios vinculados a ellas (art. 17 del XIX convenio colectivo de la SEAT). Los salarios se han transformado en simple coste, referido exclusivamente al "valor" que para el sistema tiene el puesto de trabajo. Que prescinde del "valor" del trabajador. Del que solo se estima lo que "requiere" el puesto de trabajo al que ha de servir. Equiparándolo al robot. 

En esta parte de la Organización Capitalista del Trabajo podemos observar, también, conceptos arbitrarios e inexactos, así como efectos y causas adversas. En efecto:

A) Falta por demostrar cuales son las bases científicas, o simplemente objetivas o racionales, que sostengan la elección de los factores a valorar y de su valoración concreta. Ni se conocen patrones que autoricen a concretar las exigencias que un trabajo requiere a quien lo desempeña. 

B) El sistema carece incluso de racionalidad. Hay características que no se pueden sumar entre sí. Por ejemplo, a un factor óptimo de instrucción se le asignan 70 puntos, a la responsabilidad sobre procesos de fabricación 25 y a la fuerza física 50. Si sumamos gran instrucción y mucha responsabilidad da 95 puntos que puede corresponder a un directivo técnico. Si sumamos gran instrucción y mucha fuerza, combinación que en la industria no suele servir para casi nada, proporciona 120 puntos. 

C) La VPT se introduce con fuerza en épocas que hay que frenar las reivindicaciones de los trabajadores, especialmente las económicas. El control de salarios que efectuó el Consejo nacional Tripartito del Trabajo para la Guerra incentivó la aplicación creciente de este procedimiento en USA. En los Países Bajos se empezó a aplicar en la postguerra. En Alemania se aplicó durante la segunda guerra mundial y en la postguerra. En general se aplica para obtener un férreo control de los salarios basándolo en métodos "científicos" que lo justifiquen. Que "mejoren y simplifiquen" la negociación salarial en los convenios colectivos. Así se constató en encuestas realizadas por la Universidad Mc Gill de Canadá, por la Universidad de Princeton en USA y por la Asociación Internacional de Maquinistas de USA.

D) Tal como se viene aplicando provoca una separación real entre el trabajo que se le asigna, la valía profesional y la titulación oficial del trabajador. Por lo que aparece una desconexión entre los conocimientos, capacidades y experiencia adquirida en su vida y los requisitos mínimos para el trabajo asignado. Lo que produce una seria discriminación entre trabajadores al establecer diferencias e igualdades retributivas al margen de sus capacidades reales. Una persona con certificado escolar, que vende entradas en una taquilla del cine, hace un trabajo de muy diferente calidad que otra con una licenciatura universitaria y conocedora de varios idiomas. El sistema pretende retribuir a ambos por la mínima exigencia aunque se aproveche de la mejor profesionalidad. 

E) Se sustituye la cualidad profesional del trabajador por el "valor" que el puesto de trabajo tiene para el sistema. Eso tiende a conseguir que los trabajadores se despreocupen de su promoción personal y lo sustituyan por la espera del cambio de puesto de trabajo o el simple paso del tiempo. (Ver art. 14 y siguientes del XIX convenio colectivo de SEAT). Y lo que es peor, tiendan a conformarse con los conocimientos mínimos que le faciliten el desempeño de ese puesto de trabajo. Que cada vez son menores. Lo que incrementa el sentimiento de inseguridad frente al despido y, como consecuencia, se hacen más adaptables a las conveniencias e intereses del sistema. Sobre todo en los tiempos en que el empleo es un bien escaso y la adaptación a uno nuevo, en diferente empresa, puede resultar difícil. Especialmente si se ha descuidado la formación personal.

F) La implantación de la VPT simplifica el control de producción y el de costes. Al independizar éstos de la categoría profesional del trabajador y de su posible promoción. Se tiende a evitar la complejidad que tiene trabajar con personas. Mejor equipararlas a robots autómatas.

G) El empresariado, y el poder financiero, han procurado, desde siempre, ejercer una función hegemónica y monopolística en lo que se refiere a la creación de valores profesionales y sociales. Para que la Sociedad se adapte a sus intereses y al ritmo acelerado que le imprimen a la transformación tecnológica de la industria. Con el único objeto de incrementar beneficios. Reduciendo costes, incluso mediante el despilfarro de materia prima y suministros, mermas en la calidad y la explotación del trabajador asustado o autónomo dependiente. 

H) El sistema es perfectamente adaptable a cada circunstancia. Puede servir para apaciguar situaciones conflictivas. Para incentivar aquellos puestos en los que puede haber escasez de trabajadores adecuados. Para satisfacer los diversos intereses representados en las comisiones de valoración. Al ser un método de comparación igual sirve para un roto que para un descosido. El papel lo aguanta todo. Se pueden justificar las más variopintas discriminaciones.

I)La parte trabajadora de la subcomisión que estudió la Valoración de Puestos de Trabajo en la VI Reunión de la Comisión de Industrias Mecánicas de la OIT, en mayo de 1957, consideró que no podía constituir un tema apropiado para una recomendación de alcance internacional. Pues carece de fundamento científico. Tiende a limitar las negociaciones colectivas y la estructura salarial, sustituyéndolas por normas técnicas. 

 Sin perjuicio de la crítica que merece la Valoración de Puestos de Trabajo, no se debe desconocer la realidad. Porque la idea de "a igual trabajo igual salario" es una firme aspiración de los trabajadores. Además, esta técnica podría servir para mejorar las condiciones de trabajo y averiguar situaciones inapropiadas, peligrosas, tóxicas o penosas a corregir. Incluso para coadyuvar a la adaptación del puesto de trabajo al trabajador que lo ocupa. Como auxiliar de la Ergonomía. El problema no es la VPT en sí sino en el uso que se le da. Pues tiende a justificar la supuesta utilización de solo la parte mínima del trabajador que le interesa al sistema. Aparentando desaprovechar, o desaprovechando, la totalidad de sus conocimientos, capacidad y experiencia acumulada. Y reducir salarios. Pagar solo por lo que se supone que se aprovecha del trabajador. Sin embargo a la persona se la contrata al completo, no solo una parte. Y el salario debe corresponder a la persona, que dedica toda la jornada laboral a la faena encomendada. Esta técnica podría ser lógico que se usase para diferenciar una parte complementaria del sueldo referida al trabajo que se desarrolla en concreto en cada momento. Pero no para sustituir la categoría del trabajador, su remuneración y su estatus. 

Avance en la sustitución de la categoría del trabajador por el "valor" del puesto de trabajo.

 El camino en la imposición de este sistema se puede observar el el XVI Convenio Colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (que merece, en su totalidad, un estudio profundo y exhaustivo). En efecto: 

Sorprendentemente se conviene, sin matizaciones ni limitaciones efectivas, que la organización del trabajo corresponde a la dirección de la empresa (art. 13). La facultad de fijar la calificación del trabajo puede hacerse mediante la VPT (14.1.a). La dirección establece los criterios y normas de movilidad y redistribución del personal, cambio de funciones y métodos operativos y mantenerlos aún cuando los trabajadores no estuvieran de acuerdo con los mismos (art. 14.g y siguientes). 

La organización del trabajo se llevará a efecto racionalizando tareas, analizando, valorando y clasificando los trabajos y adaptando al trabajador al puesto de trabajo (art.17) ¿Cómo se adapta un trabajador al puesto de trabajo?

 Para la Valoración de Puestos de Trabajo se dice que se tendrán en cuenta la concurrencia de factores de conocimientos, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad (art. 23).

 La adaptación del trabajador al puesto de trabajo que le asigne la dirección comprenderá la formación adecuada, experiencia necesaria, acomodación al puesto, interés suficiente, calidad del material utilizado, cambio de medio ambiente, eficacia de las herramientas e incapacidad física o psíquica (art. 24 b) ¿Cómo se mide o se considera la "acomodación" o el "interés suficiente" y los demás factores? 

Se establece una "estructura de encuadramiento profesional" basada en 8 grupos. Cada uno se divide en tres grupos funcionales: técnicos, empleados y obreros y se encuadran según los criterios correspondientes a los factores de la VPT (art. 27).

Aquellos puestos de trabajo que impliquen autoridad o mando son de libre designación de la empresa. Las promociones y los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos y experiencia del trabajador y las necesidades de la empresa. La profesionalidad puede adquirirse por dos vías: la formación teórico-práctica y la experiencia (art. 32).

 Las retribuciones se consideran como contraprestación de los conocimientos y aportación del trabajador al puesto de trabajo (Art. 39). 

En el anexo nº 0 se describen la funciones en los grupos profesionales y se establece un tabla de conversión de grupos a categorías profesionales tradicionales. Pero los salarios se refieren ya a los grupos. Es un paso para hacer desaparecer, en un próximo convenio, las categorías profesionales. La confusión y contradicciones entre oficio o especialidad, cualificación del trabajador y valor del puesto de trabajo, que se entremezclan en todo el articulado del convenio, es antológica.

 Ergonomía. 

He tratado profesionalmente a muchos empresarios y directivos, de empresas privadas y de instituciones públicas. En cuanto alcanzábamos un cierto grado de confianza, me expresaban su deseo, más menos explícito, de conseguir trabajadores "buenos". Casi ninguno estaba contento con los que tenía. Me parece que tuvieron poco éxito mis explicaciones relativas a la validez, casi universal, de la campana de Gauss. A la necesidad de acomodar las formas de producción a las personas realmente existentes. Que piensan y tienen ideas. Buenas y malas. A la conveniencia de colocar a cada persona en el lugar más apropiado a sus cualidades y aspiraciones. Haciendo que la organización del trabajo que se diseñe esté de acuerdo con las aptitudes y actitudes de los trabajadores disponibles. Porque es muy irracional, casi imposible, que sean los trabajadores los que tengan que adaptarse al puesto de trabajo. Si uno es bajito ¿se le ponen zancos? y si es muy alto ¿ha de tener almohadillas en las rodillas para trabajar arrodillado? Ese imposible, antinatural y contraproducente, es uno de los orígenes principales de los trabajadores "malos".

Relación Empresa Sociedad 

Es evidente que hoy la Empresa se ve impelida a moverse de forma transnacional. A la que se le ha inducido un ansia irrefrenable a la exportación. Que ha de ser superior a la importación. Para producir más e incrementar beneficios. Para pocos. Los amos. Pero lo que alguien exporta otro lo importa. ¿Quién importará si todos han de exportar más que los otros? Así, la Empresa se ve obligada a funcionar en un marco de competitividad cruel. Prisionera de la interminable reducción de costes. Especialmente salariales. Evitando conflictos. Especialmente sindicales. La nueva piedra filosofal. Para eso el empleo que se crea ha de basarse en la máxima precariedad laboral. Dividiendo. Limitando la negociación colectiva. Los trabajadores no deben pensar más allá de lo imprescindible para realizar la tarea asignada. Ni ver, ni oír, ni opinar. Solo obedecer, sin molestar ni entorpecer a la dirección del sistema.

 Este sistema desincentiva a las empresas para tener interés en que las personas que trabajan para ella se formen, capaciten y actualicen su profesionalidad. Más si se crean estas empresas con plazo de caducidad, referido a la amortización del capital invertido, a la obsolescencia programada, a la competitividad destructiva y a la simplificación de tareas, con la vista puesta en sustituir a los trabajadores por robots. Sin alternativa. 

XIX Convenio Colectivo de la SEAT. 

Y sin embargo, el vicepresidente de recursos humanos de la SEAT mantiene, en un vídeo de propaganda, que va a hablar con jóvenes que llegan a la mayoría de edad en este siglo. Los llamados "millennials". Para ver qué quieren. Y dice que les ofrece un entorno totalmente digital, conectado y flexible, apostando por el trabajo colaborativo, la formación continuada transversal, el co-working interno y el desarrollo de la autonomía y la flexibilidad. 

 También dicen que "en SEAT queremos ofrecer a nuestros empleados presentes y futuros los estándares más altos de excelencia en sus condiciones laborales. Para ello, apostamos por el talento a través de los siguientes objetivos: puestos de trabajo atractivos, posibilidades de desarrollo personal, buena colaboración, liderazgo y participación, y salario basado en el rendimiento. Trabajo seguro y orgullo de marca y producto" (1) 

Todo eso no se compadece en absoluto con lo que se dice en el XIX Convenio Colectivo firmado recientemente. En efecto: 

Se establecen tres grupos profesionales. El de obreros. El de técnico administrativos. El de personal directivo y "extraconvenio". A los dos primeros se les clasifica en 8 niveles (del 5 al 13) que podrán ser modificados al producirse un cambio sustancial en el contenido de los mismos. Que decide la dirección de la empresa. Las profesiones o especialidades que se consideran, también podrán modificarse según sean las necesidades prácticas. (Art. 2 y 6 a 11)

 Los niveles profesionales corresponden a los puestos de trabajo. No a los trabajadores. A los que ya no se les considera categoría ni titulación profesional alguna. Estos niveles son consecuencia de la aplicación del sistema de valoración y de comparación. (Art.13.2). Nada que ver con la valía profesional de los trabajadores ni con su evolución. 

Los salarios tampoco son del trabajador, sino del puesto de trabajo que ocupe. Pero pueden cambiar de letra y percibir un salario hasta un 22% superior por el simple transcurso del tiempo establecido. Sin necesidad de aprender nada más, ni haber leído un solo libro. (Art 14 a 16). Con solo mantener la rutina durante los meses y años establecidos. También perciben más de una docena de pluses que nada tienen que ver con el valor profesional del trabajador y sí con el contenido o situación de los puestos de trabajo. 

El ingreso o la promoción se hace siempre en función del perfil del puesto de trabajo a cubrir. Y de la capacitación mínima del trabajador para servir en ese puesto. La selección se hace en base a requisitos básicos. (Art. 41.1.b). Si se superan las pruebas de aptitud pero en un año no se accede al puesto de trabajo caducará la aptitud superada (art. 51.2). Como el yogurt, si no se vende en el plazo señalado.

 La formación se realiza para asegurar las competencias necesarias para el desempeño óptimo de las funciones asignadas y ... para posibilitar el desarrollo profesional de los empleados. Esto último parece una concesión sin credibilidad alguna. Porque podrán acceder a la formación, de acuerdo con su jefatura, los que lo requieran si hubiesen plazas disponibles. A cargo de la empresa y en horario laboral cuando sea para lograr los objetivos de la empresa vinculado al puesto de trabajo. Si es pensando en una futura promoción será fuera de la jornada laboral, incluida la relativa a industria 4.0. (Art. 66 a 68)

 Todo dispuesto para que los trabajadores solo tengan que saber lo mínimo imprescindible para accionar el puesto de trabajo en el que se le confina. Encuentren el ello una retribución pecuniaria creciente solo por aguantar pacientemente. Y sientan un miedo insuperable a perderlo. Por la dificultad de encontrar otro al que "adaptarse" sin la consiguiente perdida salarial. El circulo vicioso que pretende obtener trabajadores "buenos". Es decir, sumisos.

 El problema se amplía porque los sentimientos de incertidumbre, de ansiedad y de impotencia, que esta situación crea no se quedan en el centro de producción o de servicios. Existe una vinculación directa de la Sociedad con el mundo del trabajo y con los principios que rigen en la Empresa. Y su funcionamiento actual induce a que en la sociedad se instale la crispación y la desidia. Como se puede observar. Se acaba con el "ascensor social". Aparecen los problemas relacionados con la identidad, con la limitación de las posibilidades de prosperar en base al propio esfuerzo y con el imaginario de futuro.

 Y ahí están los nacionalismos y la extrema derecha xenófoba para implementar la frustración.

 Trabajo decente, digno y de calidad.

 Deberíamos entender por trabajo decente aquel que genere un ingreso salarial suficiente, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias. Un trabajo digno es el que, además, proporciona perspectivas de desarrollo personal y estatus social, libertad para que la gente exprese sus opiniones, organización y participación en las decisiones que afectan a su trabajo y a sus vidas, e igualdad de oportunidad y trato para todas las mujeres y hombres. Y para que sea de calidad, el trabajador ha de hallar satisfacción en aquello que hace, que ha de ser útil para las personas y la sociedad. 

Ahora, en Madrid, se acuerda una declaración de los Agentes Sociales instando al desarrollo de un Pacto de Estado por la Industria. En el apartado 4, de las nueve políticas para impulsar la competitividad industrial, se dice que "es indispensable impulsar una POLÍTICA DE FORMACIÓN Y EMPLEO que garantice el desarrollo del talento y de la capacitación de los trabajadores a lo largo de la vida laboral, considerando que constituyen el principal y más valioso activo de la empresa en la sociedad". ¿Cuándo veremos eso concretando en los convenios colectivos?. No obstante, en el 5 se pide menos regulación y en el 6 menos medidas fiscales, especialmente las de carácter medioambiental. Entre otras. Uff, no paran.

 Acciones sindicales. 

En el ámbito del sistema productivo, constructivo y de servicios, son los Sindicatos los que deberían actuar. Promoviendo otra forma de organizar el trabajo. Enmarcándolo en el nuevo paradigma tecnológico. Que devuelva el conocimiento, la información y el protagonismo a los trabajadores. Y los haga partícipes de la dirección y del control de la producción y de la Empresa. Insistiendo en lo perjudicial que es, en el contexto actual, conformarse con un simple salario mientras se les anula como profesionales y como personas. Cambiando las políticas de personal, de recursos humanos. Para que se aprecien las cualificaciones profesionales, se reconozca el valor y se utilice el conocimiento, las capacidades y la experiencia de los trabajadores. Y se remuneren directa y adecuadamente. Me parece un deber histórico de los sindicatos impedir que, con la implementación del sistema denominado "Industria 4.0", se despoje definitivamente a los trabajadores del poder que representa el "saber hacer". Evitando la firma de Convenios Colectivos que consagren la facultad de la dirección de la Empresa, exclusiva, excluyente y sin límites, sobre la organización del trabajo y la clasificación de los trabajadores en función del lugar donde los pone. 

Acciones del poder público

 La impotencia que hoy sufren los poderes públicos ante los poderes económicos globales debe ser combatida y superada. Para actuar también en esa dirección. Haciendo que las empresas se vean obligadas a adaptar sus plantillas a la ciudadanía realmente existente en su entorno. A sus destrezas, titulaciones académicas y habilidades profesionales. Al menos en un determinado porcentaje a partir de un determinado tamaño. Hoy a nadie le escandaliza que se haya establecido la obligación de la empresa de contratar personas con un cierto grado de disminución física o psíquica. Tampoco nos debería extrañar que se la obligue a contratar personal con un alto grado de formación profesional.

 Porque es un objetivo estratégico fomentar la educación, la enseñanza y la profesionalidad de las personas. Una inversión de futuro. Una necesidad apremiante. Para digerir e intervenir en los cambios vertiginosos que está viviendo nuestro mundo. Por lo que se necesita una transformación del proceso de educación, de enseñanza y de aprendizaje. Eliminando reválidas, selectividades, impedimentos y barreras. Habilitando posibilidades y proporcionando estímulos para estudiar. Que debe tener su correlato en el empleo. Porque no habrá incentivos suficientes para estudiar y formarse si ello no va aparejado y tiene repercusión directa en el trabajo, en su remuneración y en el estatus que ello proporcione. Para todos los que quieran. Propiciando la aportación de todos los que deseen comprometerse activamente en el cambio que precisa esta sociedad. 

La formación de personas. 

La educación básica debe ser a cargo de profesionales. Bien formados, prestigiados y remunerados. Que no hayan pasado de la guardería a la cátedra sin solución de continuidad. La responsabilidad de educar no puede estar solo en manos de los padres que le haya tocado en suerte a cada niño/a. Debería estar dirigida principalmente a que se desarrolle plenamente la personalidad del individuo. En los principios democráticos de convivencia. En los derechos, deberes y libertades fundamentales. A aprender a ejercer el pensamiento y a razonar sobre cosas importantes. El sentido de la vida, la justicia, la ética, la moral, la mesura, la generosidad, la comunicación, el uso del tiempo de ocio. Y no solo para que llegue a ocupar un puesto de trabajo, cambiante y desvalorizado. Que se adquieran valores cívicos y humanísticos. Que aprendan a usar su libertad respetando la de los demás. Que se practique la solidaridad en vez de la competitividad. Que incorporen la ética y la empatía a su actuación. Utilizando las técnicas memorísticas en lo imprescindible. Abonando la creatividad. Permitiendo mucho tiempo libre a los niños para que puedan utilizar ampliamente su imaginación y su curiosidad en sus juegos. Limitando los aparatos electrónicos que tiendan a individualizarlos, conducirlos o aprisionarlos.

 Las enseñanzas de humanidades, legua, matemáticas, ciencias, idiomas, tecnología, convendría que se realizasen en equipo, de forma colaborativa. Fomentando el pensamiento, el liderazgo, la inteligencia emocional y el hablar en público. Colaborando. Limitando los monólogos profesorales y las lecturas edificantes.

 La formación de profesionales 

El aprendizaje profesional debe consistir en un conjunto de metodologías que impliquen la resolución de problemas, la participación en el desarrollo de proyectos, la creación conjunta de productos, la discusión y la investigación. Utilizando medios electrónicos y digitales. Y, sobre todo, el estudio de los instrumentos para participar en la dirección y el control de los procesos productivos, de la empresa en general y de los circuitos electrónicos y digitales por donde circulan el conocimiento y la información. Con el objetivo de configurar una organización social y una política económica y financiera orgánicamente dirigidas contra la corrupción, los privilegios, los parásitos, el despilfarro y el derroche de recursos. Y especialmente para poder controlar el reparto equitativo de la riqueza producida.

 Para que estén preparados y puedan participar en el diseño y el control de la automatización en marcha. Que en parte será sin personas. Pero que debería ser dirigido y accionado por personas cualificadas y competentes. Especialmente en el uso de datos. Para que sean las personas trabajadoras las que dominen el proceso en vez de estar dominadas por él. 

 En definitiva, de todo esto ya nos advirtieron hace tiempo.

 "Cuando planteamos el objetivo de una programación del desarrollo que tenga como finalidad la elevación del hombre en su esencia humana y social y no como mero individuo contrapuesto a sus semejantes, cuando planteamos el objetivo de la superación de los modelos de consumo y de comportamiento inspirados en un individualismo exasperado, cuando planteamos el objetivo de llegar más allá de la satisfacción de necesidades materiales artificialmente creadas y también más allá de la satisfacción, en las actuales formas irracionales, costosas, alienantes y socialmente discriminatorias, de necesidades que sí son esenciales, cuando planteamos el objetivo de la plena igualdad y la liberación efectiva de la mujer, que es hoy uno de los temas más importantes de la vida nacional, y no sólo de ésta, cuando planteamos el objetivo de una participación de los trabajadores y de los ciudadanos en el control de las empresas, de la economía, del Estado, cuando planteamos el objetivo de una solidaridad y una cooperación que conduzcan a una redistribución de la riqueza a escala mundial, cuando planteamos este tipo de objetivos, ¿qué estamos haciendo sino proponer formas de vida y de relación entre los hombres y los Estados más solidarias, más sociales, más humanas, que desbordan, por consiguiente, el marco y la lógica del capitalismo?" (Conferencia de Enrico Berlinguer el 15 de Enero del 77, ante la convención de intelectuales comunistas y de otras corrientes, celebrada en el Teatro Eliseo de Roma.) 

Pedro López Provencio 4 de diciembre de 2016 






26 January 2016

La externalización y sus limitaciones


Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña



Se antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma, así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas, lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las páginas anteriores.

En esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores. El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera. Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas constitucionales- no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos parece que el artículo 38 CE se ha elevado a equiparado a los derechos fundamentales o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la construcción- el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que –si se quiere cumplir con el mandato constitucional- deba empezarse a pensar en la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35 CE) La reciente huelga de técnicos de instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto de Telefónica fue en el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y, además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto, parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con mayores tutelas.

Ya no se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social respecto al marco jurídico regulador de la externalización.

Esa perspectiva legeferendaria conlleva que, más allá de contenidos, tengamos en primer lugar que definir teóricamente el modelo regulador. Desde mi perspectiva personal creo que los elementos conformadores de ese nuevo paradigma deberían pasar por los parámetros que a continuación se exponen.

Así, con carácter general, parece que ya no tiene sentido seguir hablando de subcontratación y deberían llamarse a las cosas por su nombre: externalización. A veces el “nomen iuris” importa.
Se trata, por tanto, de reconocer legalmente ese derecho a las empresas, aunque sometidas a una serie de obligaciones. Por tanto, de regular tanto el régimen jurídico de las obligaciones contractuales en dichos supuestos como de los límites aplicables. Y ello desde una perspectiva integral, incluyendo también los organismos colectivos de tutela y los mecanismos de negociación colectiva, así como el régimen aplicable a otras instituciones conexas.
1)    En cuanto al régimen de responsabilidades por el ejercicio de la descentralización productiva:
a)   En primer lugar, cabría diferenciar entre el régimen jurídico de los distintos modelos de externalización. No es lo mismo descentralizar actividades del todo accesorias que aquellas otras que son necesarias para la finalidad productiva de la empresa o la correspondiente prestación de servicios. Se trata, por tanto, de superar el añejo –y no finalizado- debate relativo a las “actividades imprescindibles” y las “actividades inherentes” y sustituirlo por las “accesorias” y el “resto”, abrogando cualquier referencia legal a la “propia actividad. El fiel de la balanza debería situarse, desde mi punto de vista, en la solución apuntada por alguna sentencia a la que anteriormente se ha hecho mención: “si no hubiera existido la contrata, el producto o el servicio no habrían podido hacerse efectivos”. Por poner un ejemplo: el transporte puede ser una actividad auxiliar en una gran superficie comercial o un comercio; sin embargo, difícilmente podrá considerarse que se trata de una función accesoria en una fábrica de componentes de automoción (en tanto que no se podrá proporcionar los mismos a las empresas clientes)
b)   Esa diferenciación clara debería comportar un régimen diferenciado de responsabilidades de la principal. Así, en el caso de “actividades no accesorias” la responsabilidad debería ser solidaria, en los términos actualmente vigentes. Por el contrario en el supuesto de “actividades accesorias” el régimen aplicable sería la subsidiariedad. Nótese, en este sentido, que ésa es la lógica interpretativa de la doctrina casacional en relación a la dualidad normativa de los artículos 127 LGSS y 42 ET.
Ese régimen diferenciado (obviamente, limitado en forma exclusiva a las obligaciones incumplidas a lo largo de la contrata) comportaría, en todo caso, que actividades que actualmente no tienen garantías de la principal –como son, las accesorias- pasaran a tenerlas, aunque en régimen de subsidiariedad. En mi opinión ningún sentido tiene que quién en definitiva se beneficia del trabajo de la persona asalariada que presta servicios para la contratista resulte inmune a los incumplimientos contractuales –que no, de Seguridad Social- de ésta.
c)   Conforme a dicha propuesta esa misma lógica se aplicaría en el caso de subcontratación de la comitente en terceras empresas. Debería por tanto mantenerse –y elevarse a rango legal- la doctrina casacional relativa a la responsabilidad “en cascada” [STS UD 09.07.2002 -RJ 2002\10538-], aunque adecuada a las circunstancias concurrentes (así, si lo que la principal descentraliza es una actividad accesoria y la contratista se dedica a ello y, a su vez subcontrata, concurriría responsabilidad solidaria entre estas dos últimas mercantiles y subsidiaria de la principal)
d)   Por otra parte, creo que debería procederse a la ampliación del régimen de excepciones legales a fin y efecto de determinar las responsabilidades. Actualmente la Ley sólo contempla la construcción o reparación de vivienda propia o la debida a motivos ajenos a la actividad industrial. Sin embargo, en la práctica pueden concurrir situaciones muy diferenciadas: no es lo mismo descentralizar una línea productiva que la opción empresarial de abandonarla definitivamente, dependiendo de terceros proveedores. Aunque es cierto que actualmente es ésa una problemática ya concurrente, entendiendo la doctrina judicial que las contratas sólo operan en el caso de arrendamiento de obra o servicio (como se contempla en el artículo 42.1 ET) y excluyéndose en general otras realidades contractuales, no lo es menos que si se elimina la referencia a la “propia actividad”  y se opta por un régimen de responsabilidades como el propuesto pueden surgir mayores complejidades aplicativas. Sin duda que cuando la prestación del servicio por dicho tercero se efectúa en las dependencias de la empresa –en sentido amplio- existe siempre externalización. Pero cuando así no ocurre pueden surgir evidentes dudas aplicativas. Dudas que podrían ser solventadas en la hipotética normativa futura recurriendo al establecimiento de presunciones legales (volumen de la actividad, habitualidad o encargo puntual, prestación o no de servicios para otras mercantiles por la contratista, concurrencia de otros productos, etc.) En estos supuestos de “no externalización” sino de acceso al mercado por la principal no parece tener sentido exigirle responsabilidad de tipo alguno.
e)   En todo caso, ese tratamiento dual en función del tipo de actividad debería ser homogéneo entre las distintas instituciones iuslaboralistas (contrato de trabajo, Seguridad Social, régimen sancionador administrativo, etc.) Sin embargo, ese tratamiento unitario debería ser matizado únicamente en el caso de responsabilidades por incumplimiento de la normativa de la prevención de riesgos (incluyendo los recargos). Como se ha visto, pese a la evolución jurisprudencial, siguen existiendo problemas aplicativos cuando concurre el elemento locativo. Desde mi punto de vista sería necesario determinar legal y claramente la responsabilidad de la empresa (o las empresas) que han incurrido en la omisión de las normas preventivas.
f)    Asimismo, me parece adecuado ampliar el régimen de responsabilidades de la principal más allá del salario y adecuarlo a cualquier aspecto contractual respecto al cual pueda tener incidencia la externalización (en el marco del referido régimen de responsabilidades subsidiarias/solidarias). Por ejemplarificar: el pago de la indemnización por fin de contrato temporal causal –art. 49.1 c) ET[1]- si el trabajador ha sido contratado para prestar servicios para una determinada contrata, o la indemnización –y, en su caso, salarios de tramitación- por despido improcedente en el supuesto de que exista una finalización “ante tempus” imputable a dicha principal o un fraude de ley, ex art. 15.3 ET, en el que ésta haya tenido posible participación (por ejemplo, al indicarse una causa de temporalidad inexistente, en un régimen similar, aunque no idéntico, al de las ETT)
Por otra parte, al hilo de la doctrina constitucional citada, cabría aclarar también el régimen de responsabilidades de la principal en el supuesto de despido con vulneración de derechos fundamentales en los que, en forma directa o indirecta, puedan incurrir. No está de más indicar cómo la STC 75/2010 –y el resto posteriores- conllevan el absurdo de que la arrendadora del servicio sólo resulta responsable de la posible indemnización, no de los efectos contractuales. En esa tesitura si concurre vínculo directo entre la conducta de la principal y la vulneración constitucional no parecería descabellado acudir al reconocimiento legal del derecho de opción del actual artículo 43.4 ET, en relación al régimen de despidos.
Por otra parte parece tener sentido imputar también a la principal conceptos extrasalariales directamente vinculados con la prestación de servicios en el seno de la contrata (suplidos, dietas, gastos de desplazamiento, etc.), en la medida en que si el trabajador no hubiera sido puesto a disposición no hubiera generado dichos gastos o derechos.
g)   Me parecería también significativo contemplar la subrogación de trabajadores en el caso de finalización de la contrata y continuación por una tercera (más allá de los supuestos en los que exista continuidad por la misma comitente, en los términos ya actualmente contemplados por la doctrina casacional actualmente). En todo caso, la norma podría contemplar la posible negativa de la nueva empleadora a hacerse cargo de dicho personal por razones organizativas y/o la disponibilidad de esta obligación en convenio sectorial –no de empresa- siempre que por razón de la actividad regulada puedan concurrir causas justificadoras (supuestos en los cuales, la indemnización aplicable sería la ordinaria por finalización de contrato).
h)   Por otra parte, sería adecuado desde mi punto de vista que también esa hipotética norma viniera a tipificar aquellos supuestos legales en los que las Administraciones públicas pueden externalizar sus servicios.

2.   El régimen de garantías colectivas en el caso de externalización
a)   Nuestro modelo de representación esencialmente basado en los organismos unitarios conlleva un evidente problema de representación, en tanto que dichos órganos tienen un ámbito de centro de trabajo, en relación a una empresa. Aunque, como se ha visto, los cambios normativos más o menos recientes han venido a regular determinados derechos de información colectiva, representación condicionada en determinados supuestos, posible coordinación entre los respectivos órganos unitarios y derecho de uso de locales y tablón de anuncios, el hecho cierto es que en la práctica nos hallamos ante realidades compartimentadas. De esta forma, cuando concurre unidad locativa hay distintos tipos de trabajadores, con condiciones diferenciadas y mecanismos de representación disgregados; y cuando no concurre la unidad de espacio en la prestación de servicios no se observan sistemas de participación conjuntos. Desde mi punto de vista sería del todo imprescindible que ese régimen de tutelas legales se ampliara, permitiendo mecanismos de participación conjuntos, en especial, cuando se comparten locales, y reconociendo derechos de coordinación expresos, aunque no se comparta centro de trabajo
b)   Sin duda que esos déficits de representación se derivan, como se apuntaba, de nuestro modelo legal. Por el contrario, se antoja evidente que en otros sistemas más sindicalizados existen mayores posibilidades de negociación y presión por parte de los trabajadores en forma conjunta a través del sindicato. Sin embargo, parece difícil que con el actual redactado de la LOLS puedan tener encaje secciones sindicales transversales. Aunque es cierto que conforme al artículo 10.1 LOLS se reconoce la posibilidad de establecer las mismas no únicamente en el marco de la empresa, sino también del centro de trabajo resulta evidente –que, al margen, del reciente cambio de la doctrina casacional sobre el ámbito aplicable- ese mismo precepto legal vincula la representatividad necesaria a los porcentajes de participación en los organismos unitarios. Ciertamente nada empece a que se pueda constituir una sección sindical “mixta” (por tanto, afiliados a un sindicato en la empresa principal y la contratista), pero la misma tendría la condición de “extra-LOLS”, por lo que no disfrutaría del régimen de garantías adicional legalmente reconocido. De ahí que parecería aconsejable un cambio en la Ley Orgánica 11/1985 que permitiera secciones sindicales conjuntas. Con todo, parecería lógico que esta cuestión tuviera también un efecto reflejo en las propias estructuras internas de las organizaciones sindicales, en las cuales generalmente la afiliación a una determinada federación no se vincula al lugar de trabajo, sino a la actividad de la empresa.
c)   Un fenómeno similar es apreciable en relación a los mecanismos de participación en materia preventiva. Parecería necesario que si concurre unidad locativa los organismos de representación en esta materia fueran conjuntos (como se observa, aunque con remisión a convenio, en el artículo 9.2 de la Ley 32/2006).
d)   Finalmente, en cuanto a este apartado, en mi opinión el marco legal debería también favorecer la posible extensión de tutelas convencionales en forma horizontal entre las distintas empresas. Actualmente la Ley parece limitar dicha posibilidad exclusiva y limitadamente a las garantías y derechos de los órganos de representación. Sin embargo, resulta altamente discutible (aunque ciertamente existen precedentes) que un convenio de empresa o un pacto de la misma índole –o, en su caso, un convenio sectorial en relación a un ámbito distinto- pueda regular las condiciones contractuales y de prestación de servicios de otras empresas no afectadas-. Desde ese punto de vista parecería aconsejable que la Ley permitiera que los convenios superaran su ámbito material en relación al régimen regulador de las empresas subcontratadas.

3.   En cuanto a los límites de la externalización.
a)   En primer lugar en relación a esos límites, creo que debería superarse el marco de aplicación de la cesión ilegal de trabajadores. Ya no se trata de aplicar la ecuación “abuso de derecho o fraude de ley en la externalización = aplicación del art. 43 ET”, sino de una regulación ominicomprensiva del “outsourcing”, que venga a regular los límites legales aplicables. Otra cosa, muy distinta, es que en el caso de superarse dichos límites las consecuencias pasen –por la mera lógica civilista de simulación relativa- por la conclusión inevitable de considerar que el empresario principal es la principal.
b)   Por otra parte, es obvio que resulta muy complejo establecer límites claros y definidos a partir de la heteronomía. Y ello por dos causas: en primer lugar, por la variedad de actividades muy diferenciadas que concurren en nuestra realidad productiva y de relaciones laborales; en segundo lugar, por las variadas gamas y supuestos en que opera la externalización. Ahora bien, ello no empece que puedan existir otras medidas alternativas de concreción, que pasarían esencialmente por la determinación de los aspectos centrales en los que la externalización es legítima, y las características que deben ostentar las empresas contratistas.  Si bien se mira no es nada nuevo: bastaría con adaptar con carácter general el contenido del artículo 4 de la Ley 32/2006; esto es:
b.1) Exigencia legal de concurrencia de “una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada”. Se trata, por tanto, de cumplir dos requisitos ya existentes en la jurisprudencia, como son la exigencia de que la contratista sea una empresa real y que los medios materiales sean propios y no, los de la empresa principal.  Es cierto que se trata de previsiones actualmente contempladas en el artículo 43 ET; pero, como se ha indicado, de lo que se trata ahora no es tanto de regular la cesión ilegal de trabajadores como límite, sino de los lindes propios de la externalización.
En el primero de dichos supuestos podría también transponerse, “mutatis mutandis” buena parte de las exigencias establecidas en el apartado 2 del citado artículo 4 del mentado precepto especializado, por tanto, la acreditación de que “disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo”, a lo que podrían añadirse otros elementos (experiencia, volumen de empresa, etc.)
Respecto al segundo de dichos aspectos, cabrá referir que aunque ciertamente es ésa una cuestión compleja, se antoja evidente que nada impide acudir aquí a la tan últimamente en boga técnica de “soft law”, recogiéndose (y en base a la experiencia judicial existente) a título ejemplarificativo una serie de indicios de “prácticas negativas” (necesaria vinculación entre los materiales usados y la obra o servicio encargado, titularidad de dominio de dichos bienes, alquiler de la comitente a la contratista a precios significativamente inferiores a los de mercado, etc.) o posibles excepciones (herramientas comunes o de bajo precio en el mercado, uso del software de la principal, razones de salubridad o seguridad, etc.)
b.2) Previsión legal respecto a la necesaria autonomía técnica contrata (el gran aspecto “olvidado” en el art. 43 ET actual), por tanto que la contratista asume “los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial”. En este punto sería interesante incluir normativamente presunciones legales en relación al pago del arrendamiento de servicios, en forma tal que se considerada como práctica ilícita el pago por trabajador en misión, por horas o por servicios.
b.3) La determinación de que las facultades de organización y dirección han de ser ejercidas por la empresa contratista. Ello podría concretarse por la exigencia legal de que en el caso de que se superaran determinados límites de trabajadores en misión en la principal deberían existir controladores de la contratista “in situ” o cargos intermedios, con posibilidad de disponibilidad colectiva en la materia. A lo que cabría añadir otras exigencias, como que la formación fuera siempre a cargo de la contratista, el régimen de descansos y permisos, vacaciones, etc. Desde ese punto de vista –como ocurre con las ETT- no sería descartable que la futura norma regulara qué aspectos contractuales son competencias de la contratista y cuáles de la comitente.
b.4) Por el contrario, no parece que –dadas las dimensiones de la externalización y sus múltiples facetas- resulte lógico solicitar aquí la inscripción en un registro específico –como sí ocurre en el sector de la construcción, ex art. 7 de la Ley aplicable-, con la única salvedad de aquellos supuestos en los que en una determinada actividad concurra actualmente o en el futuro una alta siniestrabilidad o –como luego se dirá- con las empresas multiservicios.
b.5) Sin embargo, sí parece tener un cierto sentido que, como se contempla en el artículo 4.4 de la Ley 32/2006 se exija un porcentaje mínimo de personal fijo en su plantilla, en aquellos casos de “empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente”.
c)   Asimismo, desde un punto de vista de “didáctica legal”  parecería aconsejable que la Ley recogiera la posibilidad de que los convenios colectivos limitaran y concretaran las actividades en las que se puede acudir a la externalización, como por ejemplo ocurre actualmente en materia de contratos de obra o servicio ex art. 15.1. a) ET.
d)   Por otra parte, también sería interesante que el legislador viniera a limitar –esta vez, esencialmente, por motivos de siniestrabilidad- la descentralización en determinados sectores, tal y como actualmente ocurre en el artículo de la Ley 32/2006. Resulta sintomático, en este sentido, que conforme al Anuario del 2013 de Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 7,6 por ciento del total de accidentes en jornada acaecidos a lo largo de dicho año afectaran a trabajadores que prestan servicios para contratas; pero, en especial, cabe referir que cuando se analizan esas estadísticas en relación al resultado con muerte el porcentaje se eleva al 12,5 %.
Se trataría, por tanto, de concretar en qué actividades y sectores específicos concurren un mayor número de accidentes de trabajo en actividades descentralizadas, aplicándose la medida antes expuesta. O, como medida alternativa o subsidiaria, la fijación legal de que en el caso de superación de determinados límites legales de supuestos de contingencias profesionales de personas asalariadas en misión en un determinado sector o empresa no podrá acudirse a la externalización, al menos hasta la adopción de medidas preventivas adecuadas.
e)   Asimismo, habrá que destacar que en los últimos tiempos ha surgido un cierto debate social en relación a si debe existir o no un tope mínimo salarial de los trabajadores en misión, en relación a la retribución de las personas asalariadas de la principal. Particularmente me parece una mala solución, en tanto que ello en la práctica comportaría un reconocimiento expreso de una realidad contractual dual, ajena a causas productivas, lo que en realidad no sería otra cosa que consagrar un modelo precarizante de las relaciones laborales, a través de reconocimiento implícito de que la externalización no tiene unas causas esencialmente productivas, sino de reducción de costos salariales.
f)    Por otra parte, en cuanto a las empresas multiservicios creo que nos hallamos ante un fenómeno imparable, por lo que difícilmente se podrá abogar por su interdicción. Otra cosa es que a los parámetros generales a los que se acaba de hacer mención se contemplen en una futura ley requisitos adicionales. Así, por ejemplo: a) registro público (aquí, sí) de dicho tipos de empresas; b) exigencia de que cuenten con medios necesarios; c) fijación del carácter indefinido de una parte de la plantilla en relación al volumen de la actividad; d) determinación de que la retribución y las condiciones salariales de los trabajadores puestos a disposición se adecuaran al convenio de empresa si existe, o subsidiariamente al de la actividad que presten en la principal o, si éste no existiera, a la actividad preponderante en el momento de la contratación. Y todo ello enmarcado dentro de los límites generales de la externalización antes expuestos, a fin de evitar que se acaben convirtiendo en ETT “baratas”.
g)   Por último, en relación a la externalización en cooperativas de autónomos se proponen las siguientes hipótesis reguladoras: a) modificación del artículo 80.1 de la Ley 27/1999, a fin de incluir tras la expresión “Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo” la coletilla “en régimen de autónomos (y con independencia del régimen de alta en la Seguridad Social)”; y b) debería, asimismo, aclararse que la externalización en dichos supuestos queda limitada a obras con sustantividad propia y término –aún incierto-, con interdicción de aquellos supuestos en los que la prestación de servicios se inserta en la actividad ordinaria de la empresa, sin perspectiva de limitación temporal. De dicho régimen cabría, quizás, excluir las actividades accesorias.

4.   Otros aspectos laborales a incluir en esa hipotética y futura ley
a)   Por otra parte, parece necesario que se regule la modalidad de contratación adecuada a este tipo de trabajos. La adaptación –forzada- por la jurisprudencia del contrato de obra o servicio determinado a la prestación de servicios por las contratistas no genera más que múltiples problemas aplicativos. Problemas que se agravan si se tiene en cuenta el límite temporal de veinticuatro meses en el período de referencia de treinta contemplado actualmente en el artículo 15.5 ET y que, tras la el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010, se aplica también para la contratación en distintos puestos de trabajo. Ello determina, al fin, que difícilmente un trabajador será contratado para una nueva contrata por la misma empresa si ha finalizado previamente una vinculación por obra o servicio que se acerque o supere a dicho límite temporal. En consecuencia, parece lógico regular el régimen contractual de los trabajadores de las empresas que tienen como actividad ordinaria la subcontratación. Y lo adecuado, desde mi punto de vista, sería establecer que el vínculo contractual en dichos supuestos es indefinido, con dos únicas salvedades: a) aquellos supuestos en los que la actividad contratista sea episódica y puntual por parte de la comitente (por tanto, que exista una real causa de temporalidad); y b) aquellos otros en los que el contrato de arrendamiento de servicios esté, por las propias necesidades de la principal, sometido a término, aunque sea incierto.
b)   Lo anterior debería vincularse, en todo caso, con una específica regulación de la finalización de contratos en este tipo de empresas. Así, en el caso de que la actividad principal de la empleadora pase por la subcontratación debería elevarse a rango legal el criterio judicial de que la extinción por fin de la contrata obedece a causas productivas, por la vía de la letra c) del artículo 52 o, en su caso, 51 ET, y, por tanto, con derecho a la indemnización legal de veinte días por años de actividad. Con todo, no sería descartable el establecimiento como excepción de un límite temporal de duración de la contrata –que podría asimilarse a la previsión del artículo 15.5 ET, esto es: veinticuatro meses-, supuesto en el cual la indemnización compensatoria sería la ordinaria por finalización de contrato temporal. Asimismo, parecería necesario que la Ley abordara que la extinción por dichas causas –repito que cuando la empresa tenga por finalidad esencial prestar servicios en régimen de arrendamiento a terceras empresas- por la vía del despido objetivo –o, en su caso, colectivo- sólo resultaría posible si no existieran otras vacantes de similar actividad y dentro de un específico ámbito territorial respecto a otras contratas.
c)   Tampoco resulta descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los que el despido objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la principal (por tanto, cuando decide externalizar el servicio o línea de producción).No sería descartable elevar a rango legal la exigencia de mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo en estos casos en el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad de opción por el trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido a las nuevas condiciones contractuales vigentes en ésta.
d)   Como ya antes se apuntaba, esa hipotética Ley podría abordar asimismo el fenómeno del régimen laboral de los grupos de empresa. De hecho, desde mi particular punto de vista, se trataría de introducir en nuestro marco legal tres aspectos: a) la tipificación de aquellos supuestos en los que concurre una unidad de empresa en el ámbito laboral, limitándose la norma a seguir los parámetros ya fijados por la última doctrina casacional en la materia;  b) regular la posibilidad de organismos de participación unitarios en los grupos, así como ampliar la posibilidad de negociación de convenios en dicho ámbito, más allá de la genérica referencia legal actual y c) regular en forma específica –y como ocurre en otras disciplinas jurídicas- la responsabilidad subsidiaria, de no existir concurrencia de elementos adicionales o patológicos, del resto de empresas del grupo.
e)   Y, finalmente, no me resisto a incluir en esta especie de “sueño de una noche de verano” alguna referencia a las deslocalizacionesinternacionales de empresas. Es cierto que –a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, en relación a la libre competencia- no existen aquí normas ni órganos de control internacionales. Sin embargo, no cabe olvidar la existencia de los denominados “convenios fundamentales de la OIT” (libre sindicación y negociación colectiva, no discriminación por sexo, y prohibición del trabajo forzoso e infantil), que constituyen en auténtico “ius cogens” en el ámbito laboral, como el maestro OSCAR ERMIDA nos había recordado tantas veces antes de su precoz fallecimiento. No sería descartable, por tanto, atribuir competencias a los jueces sociales a fin y efecto de que en el juicio de funcionalidad del despido objetivo o colectivo pudiera valorarse el cumplimiento de dichos mínimos de la OIT en el país de acogida. A lo que cabría añadir la posibilidad hermenéutica, en su caso, de los protocolos internacionales que pueda haber suscrito la empresa.
Este último capítulo, como ya se ha indicado no tiene otro contenido que reflexiones y propuestas personales, surgidas de múltiples debates de variada índole. En todo caso, mucho me temo que es ésta una cuestión que va a estar en el candelero social en los próximos meses. O, al menos, eso espero.






[1] .- Hoy excluidas por la doctrina casacional, como es de ver, entre otras, en las SSTS UD 19.01.1998 –Rec. 2030/1997-, 20.05.1998 –Rec. 3202/1997-, etc.