26 January 2016

La externalización y sus limitaciones


Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña



Se antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma, así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas, lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las páginas anteriores.

En esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores. El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera. Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas constitucionales- no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos parece que el artículo 38 CE se ha elevado a equiparado a los derechos fundamentales o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la construcción- el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que –si se quiere cumplir con el mandato constitucional- deba empezarse a pensar en la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35 CE) La reciente huelga de técnicos de instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto de Telefónica fue en el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y, además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto, parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con mayores tutelas.

Ya no se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social respecto al marco jurídico regulador de la externalización.

Esa perspectiva legeferendaria conlleva que, más allá de contenidos, tengamos en primer lugar que definir teóricamente el modelo regulador. Desde mi perspectiva personal creo que los elementos conformadores de ese nuevo paradigma deberían pasar por los parámetros que a continuación se exponen.

Así, con carácter general, parece que ya no tiene sentido seguir hablando de subcontratación y deberían llamarse a las cosas por su nombre: externalización. A veces el “nomen iuris” importa.
Se trata, por tanto, de reconocer legalmente ese derecho a las empresas, aunque sometidas a una serie de obligaciones. Por tanto, de regular tanto el régimen jurídico de las obligaciones contractuales en dichos supuestos como de los límites aplicables. Y ello desde una perspectiva integral, incluyendo también los organismos colectivos de tutela y los mecanismos de negociación colectiva, así como el régimen aplicable a otras instituciones conexas.
1)    En cuanto al régimen de responsabilidades por el ejercicio de la descentralización productiva:
a)   En primer lugar, cabría diferenciar entre el régimen jurídico de los distintos modelos de externalización. No es lo mismo descentralizar actividades del todo accesorias que aquellas otras que son necesarias para la finalidad productiva de la empresa o la correspondiente prestación de servicios. Se trata, por tanto, de superar el añejo –y no finalizado- debate relativo a las “actividades imprescindibles” y las “actividades inherentes” y sustituirlo por las “accesorias” y el “resto”, abrogando cualquier referencia legal a la “propia actividad. El fiel de la balanza debería situarse, desde mi punto de vista, en la solución apuntada por alguna sentencia a la que anteriormente se ha hecho mención: “si no hubiera existido la contrata, el producto o el servicio no habrían podido hacerse efectivos”. Por poner un ejemplo: el transporte puede ser una actividad auxiliar en una gran superficie comercial o un comercio; sin embargo, difícilmente podrá considerarse que se trata de una función accesoria en una fábrica de componentes de automoción (en tanto que no se podrá proporcionar los mismos a las empresas clientes)
b)   Esa diferenciación clara debería comportar un régimen diferenciado de responsabilidades de la principal. Así, en el caso de “actividades no accesorias” la responsabilidad debería ser solidaria, en los términos actualmente vigentes. Por el contrario en el supuesto de “actividades accesorias” el régimen aplicable sería la subsidiariedad. Nótese, en este sentido, que ésa es la lógica interpretativa de la doctrina casacional en relación a la dualidad normativa de los artículos 127 LGSS y 42 ET.
Ese régimen diferenciado (obviamente, limitado en forma exclusiva a las obligaciones incumplidas a lo largo de la contrata) comportaría, en todo caso, que actividades que actualmente no tienen garantías de la principal –como son, las accesorias- pasaran a tenerlas, aunque en régimen de subsidiariedad. En mi opinión ningún sentido tiene que quién en definitiva se beneficia del trabajo de la persona asalariada que presta servicios para la contratista resulte inmune a los incumplimientos contractuales –que no, de Seguridad Social- de ésta.
c)   Conforme a dicha propuesta esa misma lógica se aplicaría en el caso de subcontratación de la comitente en terceras empresas. Debería por tanto mantenerse –y elevarse a rango legal- la doctrina casacional relativa a la responsabilidad “en cascada” [STS UD 09.07.2002 -RJ 2002\10538-], aunque adecuada a las circunstancias concurrentes (así, si lo que la principal descentraliza es una actividad accesoria y la contratista se dedica a ello y, a su vez subcontrata, concurriría responsabilidad solidaria entre estas dos últimas mercantiles y subsidiaria de la principal)
d)   Por otra parte, creo que debería procederse a la ampliación del régimen de excepciones legales a fin y efecto de determinar las responsabilidades. Actualmente la Ley sólo contempla la construcción o reparación de vivienda propia o la debida a motivos ajenos a la actividad industrial. Sin embargo, en la práctica pueden concurrir situaciones muy diferenciadas: no es lo mismo descentralizar una línea productiva que la opción empresarial de abandonarla definitivamente, dependiendo de terceros proveedores. Aunque es cierto que actualmente es ésa una problemática ya concurrente, entendiendo la doctrina judicial que las contratas sólo operan en el caso de arrendamiento de obra o servicio (como se contempla en el artículo 42.1 ET) y excluyéndose en general otras realidades contractuales, no lo es menos que si se elimina la referencia a la “propia actividad”  y se opta por un régimen de responsabilidades como el propuesto pueden surgir mayores complejidades aplicativas. Sin duda que cuando la prestación del servicio por dicho tercero se efectúa en las dependencias de la empresa –en sentido amplio- existe siempre externalización. Pero cuando así no ocurre pueden surgir evidentes dudas aplicativas. Dudas que podrían ser solventadas en la hipotética normativa futura recurriendo al establecimiento de presunciones legales (volumen de la actividad, habitualidad o encargo puntual, prestación o no de servicios para otras mercantiles por la contratista, concurrencia de otros productos, etc.) En estos supuestos de “no externalización” sino de acceso al mercado por la principal no parece tener sentido exigirle responsabilidad de tipo alguno.
e)   En todo caso, ese tratamiento dual en función del tipo de actividad debería ser homogéneo entre las distintas instituciones iuslaboralistas (contrato de trabajo, Seguridad Social, régimen sancionador administrativo, etc.) Sin embargo, ese tratamiento unitario debería ser matizado únicamente en el caso de responsabilidades por incumplimiento de la normativa de la prevención de riesgos (incluyendo los recargos). Como se ha visto, pese a la evolución jurisprudencial, siguen existiendo problemas aplicativos cuando concurre el elemento locativo. Desde mi punto de vista sería necesario determinar legal y claramente la responsabilidad de la empresa (o las empresas) que han incurrido en la omisión de las normas preventivas.
f)    Asimismo, me parece adecuado ampliar el régimen de responsabilidades de la principal más allá del salario y adecuarlo a cualquier aspecto contractual respecto al cual pueda tener incidencia la externalización (en el marco del referido régimen de responsabilidades subsidiarias/solidarias). Por ejemplarificar: el pago de la indemnización por fin de contrato temporal causal –art. 49.1 c) ET[1]- si el trabajador ha sido contratado para prestar servicios para una determinada contrata, o la indemnización –y, en su caso, salarios de tramitación- por despido improcedente en el supuesto de que exista una finalización “ante tempus” imputable a dicha principal o un fraude de ley, ex art. 15.3 ET, en el que ésta haya tenido posible participación (por ejemplo, al indicarse una causa de temporalidad inexistente, en un régimen similar, aunque no idéntico, al de las ETT)
Por otra parte, al hilo de la doctrina constitucional citada, cabría aclarar también el régimen de responsabilidades de la principal en el supuesto de despido con vulneración de derechos fundamentales en los que, en forma directa o indirecta, puedan incurrir. No está de más indicar cómo la STC 75/2010 –y el resto posteriores- conllevan el absurdo de que la arrendadora del servicio sólo resulta responsable de la posible indemnización, no de los efectos contractuales. En esa tesitura si concurre vínculo directo entre la conducta de la principal y la vulneración constitucional no parecería descabellado acudir al reconocimiento legal del derecho de opción del actual artículo 43.4 ET, en relación al régimen de despidos.
Por otra parte parece tener sentido imputar también a la principal conceptos extrasalariales directamente vinculados con la prestación de servicios en el seno de la contrata (suplidos, dietas, gastos de desplazamiento, etc.), en la medida en que si el trabajador no hubiera sido puesto a disposición no hubiera generado dichos gastos o derechos.
g)   Me parecería también significativo contemplar la subrogación de trabajadores en el caso de finalización de la contrata y continuación por una tercera (más allá de los supuestos en los que exista continuidad por la misma comitente, en los términos ya actualmente contemplados por la doctrina casacional actualmente). En todo caso, la norma podría contemplar la posible negativa de la nueva empleadora a hacerse cargo de dicho personal por razones organizativas y/o la disponibilidad de esta obligación en convenio sectorial –no de empresa- siempre que por razón de la actividad regulada puedan concurrir causas justificadoras (supuestos en los cuales, la indemnización aplicable sería la ordinaria por finalización de contrato).
h)   Por otra parte, sería adecuado desde mi punto de vista que también esa hipotética norma viniera a tipificar aquellos supuestos legales en los que las Administraciones públicas pueden externalizar sus servicios.

2.   El régimen de garantías colectivas en el caso de externalización
a)   Nuestro modelo de representación esencialmente basado en los organismos unitarios conlleva un evidente problema de representación, en tanto que dichos órganos tienen un ámbito de centro de trabajo, en relación a una empresa. Aunque, como se ha visto, los cambios normativos más o menos recientes han venido a regular determinados derechos de información colectiva, representación condicionada en determinados supuestos, posible coordinación entre los respectivos órganos unitarios y derecho de uso de locales y tablón de anuncios, el hecho cierto es que en la práctica nos hallamos ante realidades compartimentadas. De esta forma, cuando concurre unidad locativa hay distintos tipos de trabajadores, con condiciones diferenciadas y mecanismos de representación disgregados; y cuando no concurre la unidad de espacio en la prestación de servicios no se observan sistemas de participación conjuntos. Desde mi punto de vista sería del todo imprescindible que ese régimen de tutelas legales se ampliara, permitiendo mecanismos de participación conjuntos, en especial, cuando se comparten locales, y reconociendo derechos de coordinación expresos, aunque no se comparta centro de trabajo
b)   Sin duda que esos déficits de representación se derivan, como se apuntaba, de nuestro modelo legal. Por el contrario, se antoja evidente que en otros sistemas más sindicalizados existen mayores posibilidades de negociación y presión por parte de los trabajadores en forma conjunta a través del sindicato. Sin embargo, parece difícil que con el actual redactado de la LOLS puedan tener encaje secciones sindicales transversales. Aunque es cierto que conforme al artículo 10.1 LOLS se reconoce la posibilidad de establecer las mismas no únicamente en el marco de la empresa, sino también del centro de trabajo resulta evidente –que, al margen, del reciente cambio de la doctrina casacional sobre el ámbito aplicable- ese mismo precepto legal vincula la representatividad necesaria a los porcentajes de participación en los organismos unitarios. Ciertamente nada empece a que se pueda constituir una sección sindical “mixta” (por tanto, afiliados a un sindicato en la empresa principal y la contratista), pero la misma tendría la condición de “extra-LOLS”, por lo que no disfrutaría del régimen de garantías adicional legalmente reconocido. De ahí que parecería aconsejable un cambio en la Ley Orgánica 11/1985 que permitiera secciones sindicales conjuntas. Con todo, parecería lógico que esta cuestión tuviera también un efecto reflejo en las propias estructuras internas de las organizaciones sindicales, en las cuales generalmente la afiliación a una determinada federación no se vincula al lugar de trabajo, sino a la actividad de la empresa.
c)   Un fenómeno similar es apreciable en relación a los mecanismos de participación en materia preventiva. Parecería necesario que si concurre unidad locativa los organismos de representación en esta materia fueran conjuntos (como se observa, aunque con remisión a convenio, en el artículo 9.2 de la Ley 32/2006).
d)   Finalmente, en cuanto a este apartado, en mi opinión el marco legal debería también favorecer la posible extensión de tutelas convencionales en forma horizontal entre las distintas empresas. Actualmente la Ley parece limitar dicha posibilidad exclusiva y limitadamente a las garantías y derechos de los órganos de representación. Sin embargo, resulta altamente discutible (aunque ciertamente existen precedentes) que un convenio de empresa o un pacto de la misma índole –o, en su caso, un convenio sectorial en relación a un ámbito distinto- pueda regular las condiciones contractuales y de prestación de servicios de otras empresas no afectadas-. Desde ese punto de vista parecería aconsejable que la Ley permitiera que los convenios superaran su ámbito material en relación al régimen regulador de las empresas subcontratadas.

3.   En cuanto a los límites de la externalización.
a)   En primer lugar en relación a esos límites, creo que debería superarse el marco de aplicación de la cesión ilegal de trabajadores. Ya no se trata de aplicar la ecuación “abuso de derecho o fraude de ley en la externalización = aplicación del art. 43 ET”, sino de una regulación ominicomprensiva del “outsourcing”, que venga a regular los límites legales aplicables. Otra cosa, muy distinta, es que en el caso de superarse dichos límites las consecuencias pasen –por la mera lógica civilista de simulación relativa- por la conclusión inevitable de considerar que el empresario principal es la principal.
b)   Por otra parte, es obvio que resulta muy complejo establecer límites claros y definidos a partir de la heteronomía. Y ello por dos causas: en primer lugar, por la variedad de actividades muy diferenciadas que concurren en nuestra realidad productiva y de relaciones laborales; en segundo lugar, por las variadas gamas y supuestos en que opera la externalización. Ahora bien, ello no empece que puedan existir otras medidas alternativas de concreción, que pasarían esencialmente por la determinación de los aspectos centrales en los que la externalización es legítima, y las características que deben ostentar las empresas contratistas.  Si bien se mira no es nada nuevo: bastaría con adaptar con carácter general el contenido del artículo 4 de la Ley 32/2006; esto es:
b.1) Exigencia legal de concurrencia de “una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada”. Se trata, por tanto, de cumplir dos requisitos ya existentes en la jurisprudencia, como son la exigencia de que la contratista sea una empresa real y que los medios materiales sean propios y no, los de la empresa principal.  Es cierto que se trata de previsiones actualmente contempladas en el artículo 43 ET; pero, como se ha indicado, de lo que se trata ahora no es tanto de regular la cesión ilegal de trabajadores como límite, sino de los lindes propios de la externalización.
En el primero de dichos supuestos podría también transponerse, “mutatis mutandis” buena parte de las exigencias establecidas en el apartado 2 del citado artículo 4 del mentado precepto especializado, por tanto, la acreditación de que “disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo”, a lo que podrían añadirse otros elementos (experiencia, volumen de empresa, etc.)
Respecto al segundo de dichos aspectos, cabrá referir que aunque ciertamente es ésa una cuestión compleja, se antoja evidente que nada impide acudir aquí a la tan últimamente en boga técnica de “soft law”, recogiéndose (y en base a la experiencia judicial existente) a título ejemplarificativo una serie de indicios de “prácticas negativas” (necesaria vinculación entre los materiales usados y la obra o servicio encargado, titularidad de dominio de dichos bienes, alquiler de la comitente a la contratista a precios significativamente inferiores a los de mercado, etc.) o posibles excepciones (herramientas comunes o de bajo precio en el mercado, uso del software de la principal, razones de salubridad o seguridad, etc.)
b.2) Previsión legal respecto a la necesaria autonomía técnica contrata (el gran aspecto “olvidado” en el art. 43 ET actual), por tanto que la contratista asume “los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial”. En este punto sería interesante incluir normativamente presunciones legales en relación al pago del arrendamiento de servicios, en forma tal que se considerada como práctica ilícita el pago por trabajador en misión, por horas o por servicios.
b.3) La determinación de que las facultades de organización y dirección han de ser ejercidas por la empresa contratista. Ello podría concretarse por la exigencia legal de que en el caso de que se superaran determinados límites de trabajadores en misión en la principal deberían existir controladores de la contratista “in situ” o cargos intermedios, con posibilidad de disponibilidad colectiva en la materia. A lo que cabría añadir otras exigencias, como que la formación fuera siempre a cargo de la contratista, el régimen de descansos y permisos, vacaciones, etc. Desde ese punto de vista –como ocurre con las ETT- no sería descartable que la futura norma regulara qué aspectos contractuales son competencias de la contratista y cuáles de la comitente.
b.4) Por el contrario, no parece que –dadas las dimensiones de la externalización y sus múltiples facetas- resulte lógico solicitar aquí la inscripción en un registro específico –como sí ocurre en el sector de la construcción, ex art. 7 de la Ley aplicable-, con la única salvedad de aquellos supuestos en los que en una determinada actividad concurra actualmente o en el futuro una alta siniestrabilidad o –como luego se dirá- con las empresas multiservicios.
b.5) Sin embargo, sí parece tener un cierto sentido que, como se contempla en el artículo 4.4 de la Ley 32/2006 se exija un porcentaje mínimo de personal fijo en su plantilla, en aquellos casos de “empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente”.
c)   Asimismo, desde un punto de vista de “didáctica legal”  parecería aconsejable que la Ley recogiera la posibilidad de que los convenios colectivos limitaran y concretaran las actividades en las que se puede acudir a la externalización, como por ejemplo ocurre actualmente en materia de contratos de obra o servicio ex art. 15.1. a) ET.
d)   Por otra parte, también sería interesante que el legislador viniera a limitar –esta vez, esencialmente, por motivos de siniestrabilidad- la descentralización en determinados sectores, tal y como actualmente ocurre en el artículo de la Ley 32/2006. Resulta sintomático, en este sentido, que conforme al Anuario del 2013 de Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 7,6 por ciento del total de accidentes en jornada acaecidos a lo largo de dicho año afectaran a trabajadores que prestan servicios para contratas; pero, en especial, cabe referir que cuando se analizan esas estadísticas en relación al resultado con muerte el porcentaje se eleva al 12,5 %.
Se trataría, por tanto, de concretar en qué actividades y sectores específicos concurren un mayor número de accidentes de trabajo en actividades descentralizadas, aplicándose la medida antes expuesta. O, como medida alternativa o subsidiaria, la fijación legal de que en el caso de superación de determinados límites legales de supuestos de contingencias profesionales de personas asalariadas en misión en un determinado sector o empresa no podrá acudirse a la externalización, al menos hasta la adopción de medidas preventivas adecuadas.
e)   Asimismo, habrá que destacar que en los últimos tiempos ha surgido un cierto debate social en relación a si debe existir o no un tope mínimo salarial de los trabajadores en misión, en relación a la retribución de las personas asalariadas de la principal. Particularmente me parece una mala solución, en tanto que ello en la práctica comportaría un reconocimiento expreso de una realidad contractual dual, ajena a causas productivas, lo que en realidad no sería otra cosa que consagrar un modelo precarizante de las relaciones laborales, a través de reconocimiento implícito de que la externalización no tiene unas causas esencialmente productivas, sino de reducción de costos salariales.
f)    Por otra parte, en cuanto a las empresas multiservicios creo que nos hallamos ante un fenómeno imparable, por lo que difícilmente se podrá abogar por su interdicción. Otra cosa es que a los parámetros generales a los que se acaba de hacer mención se contemplen en una futura ley requisitos adicionales. Así, por ejemplo: a) registro público (aquí, sí) de dicho tipos de empresas; b) exigencia de que cuenten con medios necesarios; c) fijación del carácter indefinido de una parte de la plantilla en relación al volumen de la actividad; d) determinación de que la retribución y las condiciones salariales de los trabajadores puestos a disposición se adecuaran al convenio de empresa si existe, o subsidiariamente al de la actividad que presten en la principal o, si éste no existiera, a la actividad preponderante en el momento de la contratación. Y todo ello enmarcado dentro de los límites generales de la externalización antes expuestos, a fin de evitar que se acaben convirtiendo en ETT “baratas”.
g)   Por último, en relación a la externalización en cooperativas de autónomos se proponen las siguientes hipótesis reguladoras: a) modificación del artículo 80.1 de la Ley 27/1999, a fin de incluir tras la expresión “Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo” la coletilla “en régimen de autónomos (y con independencia del régimen de alta en la Seguridad Social)”; y b) debería, asimismo, aclararse que la externalización en dichos supuestos queda limitada a obras con sustantividad propia y término –aún incierto-, con interdicción de aquellos supuestos en los que la prestación de servicios se inserta en la actividad ordinaria de la empresa, sin perspectiva de limitación temporal. De dicho régimen cabría, quizás, excluir las actividades accesorias.

4.   Otros aspectos laborales a incluir en esa hipotética y futura ley
a)   Por otra parte, parece necesario que se regule la modalidad de contratación adecuada a este tipo de trabajos. La adaptación –forzada- por la jurisprudencia del contrato de obra o servicio determinado a la prestación de servicios por las contratistas no genera más que múltiples problemas aplicativos. Problemas que se agravan si se tiene en cuenta el límite temporal de veinticuatro meses en el período de referencia de treinta contemplado actualmente en el artículo 15.5 ET y que, tras la el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010, se aplica también para la contratación en distintos puestos de trabajo. Ello determina, al fin, que difícilmente un trabajador será contratado para una nueva contrata por la misma empresa si ha finalizado previamente una vinculación por obra o servicio que se acerque o supere a dicho límite temporal. En consecuencia, parece lógico regular el régimen contractual de los trabajadores de las empresas que tienen como actividad ordinaria la subcontratación. Y lo adecuado, desde mi punto de vista, sería establecer que el vínculo contractual en dichos supuestos es indefinido, con dos únicas salvedades: a) aquellos supuestos en los que la actividad contratista sea episódica y puntual por parte de la comitente (por tanto, que exista una real causa de temporalidad); y b) aquellos otros en los que el contrato de arrendamiento de servicios esté, por las propias necesidades de la principal, sometido a término, aunque sea incierto.
b)   Lo anterior debería vincularse, en todo caso, con una específica regulación de la finalización de contratos en este tipo de empresas. Así, en el caso de que la actividad principal de la empleadora pase por la subcontratación debería elevarse a rango legal el criterio judicial de que la extinción por fin de la contrata obedece a causas productivas, por la vía de la letra c) del artículo 52 o, en su caso, 51 ET, y, por tanto, con derecho a la indemnización legal de veinte días por años de actividad. Con todo, no sería descartable el establecimiento como excepción de un límite temporal de duración de la contrata –que podría asimilarse a la previsión del artículo 15.5 ET, esto es: veinticuatro meses-, supuesto en el cual la indemnización compensatoria sería la ordinaria por finalización de contrato temporal. Asimismo, parecería necesario que la Ley abordara que la extinción por dichas causas –repito que cuando la empresa tenga por finalidad esencial prestar servicios en régimen de arrendamiento a terceras empresas- por la vía del despido objetivo –o, en su caso, colectivo- sólo resultaría posible si no existieran otras vacantes de similar actividad y dentro de un específico ámbito territorial respecto a otras contratas.
c)   Tampoco resulta descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los que el despido objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la principal (por tanto, cuando decide externalizar el servicio o línea de producción).No sería descartable elevar a rango legal la exigencia de mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo en estos casos en el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad de opción por el trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido a las nuevas condiciones contractuales vigentes en ésta.
d)   Como ya antes se apuntaba, esa hipotética Ley podría abordar asimismo el fenómeno del régimen laboral de los grupos de empresa. De hecho, desde mi particular punto de vista, se trataría de introducir en nuestro marco legal tres aspectos: a) la tipificación de aquellos supuestos en los que concurre una unidad de empresa en el ámbito laboral, limitándose la norma a seguir los parámetros ya fijados por la última doctrina casacional en la materia;  b) regular la posibilidad de organismos de participación unitarios en los grupos, así como ampliar la posibilidad de negociación de convenios en dicho ámbito, más allá de la genérica referencia legal actual y c) regular en forma específica –y como ocurre en otras disciplinas jurídicas- la responsabilidad subsidiaria, de no existir concurrencia de elementos adicionales o patológicos, del resto de empresas del grupo.
e)   Y, finalmente, no me resisto a incluir en esta especie de “sueño de una noche de verano” alguna referencia a las deslocalizacionesinternacionales de empresas. Es cierto que –a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, en relación a la libre competencia- no existen aquí normas ni órganos de control internacionales. Sin embargo, no cabe olvidar la existencia de los denominados “convenios fundamentales de la OIT” (libre sindicación y negociación colectiva, no discriminación por sexo, y prohibición del trabajo forzoso e infantil), que constituyen en auténtico “ius cogens” en el ámbito laboral, como el maestro OSCAR ERMIDA nos había recordado tantas veces antes de su precoz fallecimiento. No sería descartable, por tanto, atribuir competencias a los jueces sociales a fin y efecto de que en el juicio de funcionalidad del despido objetivo o colectivo pudiera valorarse el cumplimiento de dichos mínimos de la OIT en el país de acogida. A lo que cabría añadir la posibilidad hermenéutica, en su caso, de los protocolos internacionales que pueda haber suscrito la empresa.
Este último capítulo, como ya se ha indicado no tiene otro contenido que reflexiones y propuestas personales, surgidas de múltiples debates de variada índole. En todo caso, mucho me temo que es ésta una cuestión que va a estar en el candelero social en los próximos meses. O, al menos, eso espero.






[1] .- Hoy excluidas por la doctrina casacional, como es de ver, entre otras, en las SSTS UD 19.01.1998 –Rec. 2030/1997-, 20.05.1998 –Rec. 3202/1997-, etc.

31 October 2015

CATALUNYA VISTA DESDE LA IZQUIERDA

 Jordi Casas Roca

Sant Cugat, octubre de 2015 (Este texto es una versión resumida en castellano, el original en catalán ocupa veinte folios, de la conferencia que dio el autor el pasado 13 de octubre en Sant Cugat del Vallès. No hace falta decir que se han dejado las matizaciones por el camino, en beneficio de la brevedad).

El pasado 27 de agosto el historiador Borja de Riquer escribía en La Vanguardia que “marginarse del proceso, aludiendo un purismo ideológico clasista, es una muestra de insensibilidad”, lo que hace falta es que “todas las izquierdas se impliquen en el gran proceso de cambio político y social catalán para modificarlo desde dentro”. El escrito era una crítica a las izquierdas catalanas (sin especificar, pero se entiende que se refería a PSC, ICV i EUiA) y a las izquierdas españolas, a las cuales atribuía nula capacidad para transformar España. Riquer indicaba que le sorprendía “el estado de confusión y división que vive la izquierda catalana”, la acusaba de “inhibirse en el proceso catalán”, de “dejar toda la estrategia hacia el Estado catalán en manos de ERC i CDC”, decía que “la vía catalana no puede ser partidista, sino transversal” y acababa su escrito augurando que si las izquierdas se quedan al margen del proceso, mirándoselo con menosprecio, “corren el riesgo de que sea la historia la que se olvide de ellas”. A parte de la grandilocuencia de la última frase, es evidente que Riquer hacia abstracción de un conjunto de elementos. Ni las izquierdas catalanas se miran con menosprecio lo que está pasando, ni negarse a dar carácter plebiscitario a las elecciones del 27-S es eludir la realidad, ni mucho menos actuar con “purismo ideológico clasista”. Riquer no ignora la cultura política de dichas izquierdas. ¿Pueden ignorar de una día para otro su cultura federal y todo lo que esto representa? ¿Deben hacerlo, cuando el Proceso aporta más incertidumbres que soluciones y, además, al precio de esconder el discurso social, las contradicciones de clase que se producen en la sociedad catalana? Y, por último: ¿La apuesta de CDC y ERC, que sólo se propone arrastrar al votante independentista, recoge el criterio de una propuesta no partidista, transversal, como reivindica Riquer?

Pasemos a otro texto. Jordi Amat, joven filólogo, en un reciente libro titulado significativamente El llarg procés, nos habla de la ofensiva del pujolismo para contrarrestar la hegemonía de la izquierda catalana en los sesenta y setenta del siglo pasado y nos recuerda una frase de Pujol de 1968: “Debemos prescindir, y en gran parte romper con el marxismo, que persigue –o al menos produce- la destrucción interna del contenido del nacionalismo y del cristianismo”. Amat nos recuerda que el acierto de Pujol “fue su capacidad para mimetizarse con las clases medias del país, presentándose como el defensor de un modelo de sociedad en el cual nunca acabó de capilarizar el discurso de la ruptura (…). Pujol entendió que el verdadero agente de cambio en Catalunya no serían las masas populares –como había vislumbrado el optimismo de la voluntad de un Solé Tura- sino unas clases medias que durante la dictadura, con relación a la política, habían estado fundamentalmente átonas y ausentes”.

Luego vendrían 23 años de pujolismo, de los cuales todavía tenemos pendiente hacer un balance que saque todas sus consecuencias. Es allí donde hay que buscar el  despiste de las izquierdas y no en el “momento político” y “el carácter de las elecciones del 27-S” como planteaba Riquer. Esta es la tesis que defiendo en estas páginas.

La formulación del catalanismo popular.

Los días 7, 8 y 9 de diciembre de 1979 el PSUC celebraba su tercera conferencia nacional, con un título bien explícito: “El PSUC ante la reconstrucción nacional de Catalunya”. Se trataba, ante las primeras elecciones al Parlament de Catalunya, de definir cuáles habían de ser las propuestas para reconstruir un país nacionalmente devastado por el franquismo y que, a la vez, vivía una persistente crisis económica. A su vez, se proponía definir quién debía encabezar, dirigir, este proceso histórico. La conferencia planteó “la formación de un gobierno de progreso en Catalunya, a partir de conseguir una mayoría de izquierdas en las elecciones al Parlamento catalán”, para garantizar la “aplicación de un programa al servicio de los trabajadores y de todos los sectores populares, en la perspectiva de consolidar un bloque catalán de progreso”. Se decía, “La Catalunya que queremos debe hacerse con el protagonismo y la hegemonía del pueblo trabajador”, el contenido de la reconstrucción nacional de Catalunya “dependerá de la clase social que hegemonice el proceso. Sólo, en la medida en que la clase obrera asuma un papel protagonista, ofreciendo soluciones a los problemas que tiene el conjunto de la sociedad, la reconstrucción de Catalunya tendrá un contenido progresista en los aspectos político, social, económico y cultural”. Gramsci, puro y duro. En definitiva, la III Conferencia del PSUC proponía una Catalunya y un protagonismo social bien diferentes de los que preveía Jordi Pujol (y con él CiU). Treinta y seis años después podemos hacer la siguiente pregunta: ¿quién se salió con la suya? La respuesta es obvia. Intentaremos profundizar en este sentido.

El pacto nunca escrito de la Transición.

Una amigo mío de ICV, concejal de Viladecans, habla del pacto no escrito que se estableció en Catalunya durante la transición democrática entre la clase obrera organizada del área metropolitana de Barcelona (el habla del Baix Llobregat, por patriotismo comarcal) y amplios sectores progresistas de las clases medias catalanas. De hecho, es lo que representaba en aquel momento el PSUC. Este pacto, en términos políticos, empezó a saltar por los aires con la crisis del PSUC (quinto congreso, enero 1981). El relevo pasó al Partit dels Socialistes de Catalunya (PSC). El trasvase de votos fue espectacular en octubre de 1982. El PSC trasladó esta hegemonía a los ayuntamientos, especialmente a los del Baix Llobregat, los dos.  

Valleses y el Barcelonès, con el buque insignia de Barcelona.

Una hegemonía que ha durado tres décadas. Pero esta hegemonía municipal se basó en otro pacto tampoco no escrito: el repartimiento político (institucional, mejor dicho) de Catalunya. La Catalunya pujolista La hegemonía pujolista se basó en tres aspectos: la división funcional de la gestión pública catalana, la construcción de un Estado en miniatura y la política de ámbito español de “el peix al cove”. Veámoslo.

1. CiU y PSC se repartieron la gestión catalana: el segundo se quedó con los ayuntamientos más importantes, prácticamente todos los de más de 50.000 habitantes, y la gestión del área metropolitana. Mientras, CiU formateaba Catalunya en términos nacionales.

2. Esto fue acompañado de la construcción de un estado en miniatura. En ningún caso se trató de hacer algo nuevo, aprovechando que estábamos a finales de siglo XX y no en el siglo XIX, cuando se configuraron los estados-nación. Hemos imitado lo que teníamos en el entorno, pero en pequeño.

3. La última pieza de este puzle y no menor, ha sido la patrimonialización por parte de CiU de la representación de Catalunya en Madrid. La política catalana se desinstitucionalizó y pasó a depender el juego entre CiU y la mayoría minoritaria del momento (UCD, PSOE o PP). Pero esto no es todo. Al rendimiento incondicional de las izquierdas ante este esquema, por impotencia, que quiere decir falta de fuerza social y política, o por comodidad, se debe añadir la cereza del pastel: el acomplejamiento ante el discurso nacional de CiU (de hecho, de Pujol). Aquí, el asunto Banca Catalana (1984) marcó un antes y un después. Ahora tenemos más datos sobre aquello, pero entonces lo que quedó en la retina de los catalanes, de sus clases medias sobre todo, fue que aquello era un ataque a Pujol y, de rebote, a Catalunya. Desde entonces las izquierdas han quedado obligadas a aportar siempre un plus para demostrar que son tan catalanas y catalanistas como el que más. Mientras, Pujol iba ganado mayorías absolutas. La leyenda urbana del fracaso del tripartito Ha quedado escrito que la experiencia de los dos tripartitos fue un fracaso. Ha ayudado, sin duda, que alguna fuerza haya renegado de aquella experiencia. Pero esto no se ajusta a la obra de gobierno de aquellos años. Sólo un ejemplo, pero significativo: durante aquellos años hubo que dar respuesta a las necesidades generadas por la llegada e instalación en Catalunya de más de un millón de personas venidas de todas partes, lo que significó un nivel de gasto en políticas sociales como  nunca (un buen ejemplo es la ley de barrios). La cuestión es que se consiguió que la sociedad catalana, a pesar de la llegada de la crisis, no se agrietara.

Vamos al Estatuto de 2006.

Su elaboración no era fácil debido a la composición del gobierno catalán y, sobre todo, a la carrera entre ERC i CiU para ver quién pedía más. El resultado de esta carrera ya lo conocemos: un Mas, necesitado de su minuto de gloria, que se presenta como el salvador del Estatuto y un ataque de cuernos por parte de ERC que la lleva a pedir el no. Se impuso, otra vez, la práctica de “el peix al cove”, una reunión por arriba y listos. La sentencia del TC de junio de 2010: un antes y un después Se mire como se mire, lo que hizo el TC en junio de 2010, cuestionado por prestigiosos constitucionalistas, marcó un punto de inflexión en la política catalana y en el comportamiento político de muchos catalanes. La enmienda a la totalidad del Estatuto, así se leyó por una gran parte de la ciudadanía, dejó abierto el camino a aquellos que entienden que España es incorregible y que más vale apartarse de ella. La gran manifestación del 10 de julio de 2010, para reivindicar la aplicación integral del estatuto, ya evidenció el cambio que se estaba produciendo, los gritos independencia, independencia, empezaron a ser mayoritarios. CiU, de facto, acabó de rematar el Estatuto, ya que nunca le acabó de convencer, especialmente su capítulo I (“Derechos y deberes del ámbito civil, y social”) y el V (“Principios rectores”). Es dudoso que una futura constitución catalana, si se da el caso, sea tan progresista como este texto. La Catalunya movilizada Y Catalunya se puso en marcha. De nada sirve minimizar las movilizaciones de los cuatro últimos 11 de setiembre, han sido impresionantes. Es evidente que los elementos que las han hecho posibles tienen carácter estructural y responden a sentimientos profundos, pero no debemos eliminar del análisis los aspectos más coyunturales. El Proceso ha servido para compactar las clases medias en las grandes ciudades, a las cuales se ha añadido una gran parte de la clase trabajadora en pueblos y ciudades medianos (Marina Subirats, Ara, 4/X/2015), detrás de una idea que les ha invitado a superar, al menos mentalmente, el presente, un presente francamente desagradable.

Como he dicho, hay aspectos más profundos y los de orden sociocultural no juegan un papel menor, pero creo que estos son demasiado evidentes como para insistir. Quisiera añadir dos: el protagonismo que los sectores profesionales entrevén en un proceso de construcción estatal, no en vano siempre han sido los configuradores del imaginario colectivo; y el papel de víctima de las clases medias en términos fiscales, una vez oficializado el principio de que son las que sufren la mayor presión fiscal. La Catalunya movilizada está llevando, sin duda alguna, la iniciativa política. Ha conseguido claramente la hegemonía en la sociedad civil, aquel conjunto de 6 instituciones y organizaciones (medios de comunicación, organizaciones sociales, sistema escolar, iglesias, redes sociales, entidades de la cultura,..) que Gramsci colocaba entre la estructura del Estado y la economía. Una movilización que ha dejado inermes a los que no se consideran independentistas y consideran que el Proceso ha de ser diferente, mucho más inclusivo. Los catalanes hemos sido invitados a desconectar de España. Es una invitación tentadora, por simplificadora. En la medida que no hay entendimiento posible con España, no es necesario preocuparse. Es una apelación a la pereza mental, a ahorrarnos esfuerzos para encontrar fórmulas de aproximación. Este análisis no sería completo si no añadiésemos el viaje que ha hecho CDC, fuerza central en todo este proceso, del socialcristianismo al liberalismo; aspecto tapado por el Proceso, pero que, a su vez, ha ayudado a impulsarlo. Y, con estas, llegó el 27-S Me dispongo a leer los resultados del 27-S de acuerdo con los criterios que quienes le dieron un carácter plebiscitario. Si debía ser un plebiscito a favor de la independencia, fracasó, esto no admite dudas. Un 47,8% es un voto muy alto, pero no permite cantar victoria. Las candidaturas independentistas sólo ganaron en dos ciudades de más de 50.000 habitantes, Girona y Sant Cugat del Vallès. Por lo que se requiere a las ciudades más importantes del área metropolitana de Barcelona, dicho voto a penas llego a un tercio del total. No exige mucho esfuerzo intelectual y no requiere unas elecciones, saber que Catalunya desde hace años vive en un empate por lo que se refiere a la independencia o, por decirlo en un sentido más amplio, al enfoque de la solución del pleito nacional.

El intenso trabajo ideológico de los últimos años y la campaña electoral sólo han conseguido sumar 4/5 puntos al 42/44% que han mostrado reiteradamente las encuestas durante los últimos tres años. De hecho, el 9-N ya había mostrado que el independentismo estaba empezando a tocar techo. Qué queda del pacto no escrito de la Transición? En las elecciones al Parlament de 2006, el PSC sacó 33 diputados y Ciutadans 3; en total 40. En las del 27-S PSC sacó 16 (21 menos que el 2006) y Ciutadans 25 (22 más que aquel mismo año); en total 41.

El mismo resultado total, pero cambiando la correlación de fuerzas. ¿Qué os dice esto? A mi me dice, y perdonad la contundencia de la afirmación, que aquel pacto no escrito de la Transición se ha agrietado. Que el catalanismo, entendido como un comportamiento político que asume el hecho nacional catalán y reivindica una aceptable institucionalización del mismo, ha dejado de ser el cemento que pegaba la clase obrera (y hacedle todos los cambios semánticos y sociológicos que queráis) con amplios sectores de las clases medias. ¿Quién había de decirnos hace unos diez años que el voto no catalanista alcanzaría el 26% y colocaría 36 diputados en el Parlament? Los diez puntos de mayor participación del 27-S se los han repartido prácticamente entre Ciutadans i la CUP.

La sociedad catalana se ha polarizado políticamente como nunca. En los 308 municipios más importantes de Catalunya, Ciutadans ha quedado primera o segunda fuerza en 199 (65%). Ha quedado primera fuerza en municipios tan importantes como Barberà del Vallès, Canovelles, Castelldefels, Esplugues, Gavà, l’Hospitalet de Llobregat, Montornès, Prat de Llobregat, Ripollet, Rubí, Salou, Sant Adrià de Besòs, Sant Andreu de la Barca, Sant Boi de LLobegrat, Santa Coloma de Gramenet, Santa Perpètua de Mogoda o Viladecans. Y en el distrito de Nou Barris de Barcelona. El voto no catalanista (Ciutadans + PP) ha superado al independentista, a parte de los municipios ya citados, en Badalona, Badia del Vallès, Constantí, Cornellà, Sant Joan Despí, Sant Vicenç dels Horts (ciudad de la que es alcalde Oriol Junqueras) i, ojo!, Tarragona. Creo no equivocarme si digo que detrás de este voto hay la voluntad de expresar que no se quiere dejar de ser español. Y llegamos al núcleo de la cuestión. Lo digo con cautela, pero no con poco convencimiento: creo que en este país no se ha acabado de entender hasta sus últimas consecuencias el impacto de la gran epopeya inmigratoria del siglo pasado. Aquello no fue sólo un cambio del paisaje demográfico, una llegada de nuevas expresiones lingüísticas y culturales, una aportación de experiencias culinarias diversas o una ampliación del repertorio folclórico. Digámoslo claro: significó un injerto de España, entendida como un conjunto inmenso de personas que llegaron con sus experiencias y maneras de entender los lugares de procedencia y el de llegada, que había de influir de forma irreversible en la substancia de Catalunya. Si no entendemos esto, no entenderemos que cuando a mucha gente se le hace escoger entre el padre España y la madre Catalunya (o al revés, que tanto da), escogen al padre y a la madre, la ausencia de cualquiera de las dos los deja huérfanos. Y que se me entienda bien. Lo que digo, en definitiva, es que aquel acontecimiento mutó las clases populares de Catalunya y lo hizo de forma profunda y destinada a tener un influjo de muy larga duración. Ignorarlo puede facilitar la vida política a mucha gente, pero no nos ayuda a entender mejor la Catalunya realmente existente.

Las izquierdas despistadas.

 Sólo me referiré a tres aspectos: La búsqueda del sujeto histórico para la necesaria transformación social. ¿Quién es el sujeto social que hoy puede impulsar los cambios que nos lleven a otro orden de cosas? ¿Quiénes son los sectores sociales objetivamente más interesados en un cambio profundo de la realidad? ¿No será que se encuentran en gran parte entre aquellos menos interesados en la política, aunque el 27-S ha demostrado que, cuando intuyen que hay algo en juego, participan, y aquellos que, si no cambiamos las leyes, estarán años sin derechos políticos, me refiero a la nueva inmigración, naturalmente? 8 La solución, como siempre y en una sociedad como la nuestra, está en las clases medias. De hecho: ¿no ha estado siempre la acción política, otra cosa es el poder real, en sus manos? El derecho a decidir o la democracia abstracta. Hay que reconocer que la expresión derecho a decidir en términos políticos y jurídicos dice bien poca cosa.

La hegemonía del independentismo en la sociedad civil catalana se ha basado en afirmar que lo que pedimos es pura democracia. Pero la democracia no es algo abstracto e inconcreto. En este tema las izquierdas catalanas hace años que van despistadas. El motivo me parece claro: seguir hablando del derecho a la autodeterminación sin acotarlo, es decir, sin tener en cuenta los cambios de todo tipo a nivel español y europeo y la nueva jurisprudencia internacional. Hemos respondido a la consigna del derecho a decidir diciendo que lo queremos decidir todo. Una consigna por otra. Historicismos fuera: la nación como proyecto.

Los catalanes seguimos tirando de 1714.


Debemos ser de los pocos países, si no el único, que seguimos celebrando una derrota. Seguimos instrumentalizando la historia. Trescientos años no han pasado en balde. Seguir ofreciendo flores a un señor que no fue mártir, es, francamente, un poco penoso. No nos dejemos llevar, como decía Conor Cruise O’Brien, por nuestras voces ancestrales. Dejemos en paz 1714. Construyamos una nación cívica y laica. Una nación hecha sólo a partir de las necesidades, las contradicciones y las esperanzas de la mayor parte posible de los catalanes y las catalanas de hoy. A modo de conclusión y para quien quiera escucharme Aquí el autor simula una serie de conversaciones con los líderes de las otras izquierdas (se supone que la suya ya ha quedado clara): Podem, CUP, PSC y ERC. Se suprimen en beneficio de la brevedad. Sé, afirmación que hace referencia al diálogo con Oriol Junqueras, que acabo de topar, otra vez, con las clases medias (un 40% de la sociedad catalana, según la socióloga Marina Subirats). Ya lo había advertido. Este conglomerado impreciso, pero central en la sociedad y política catalanas, tiene la paella por el mango. No se le puede obligar a ir en contra de lo que considera sus intereses o, en todo caso, forzar sin más sus convicciones sociales y políticas, pero sí podemos apelar a su comportamiento ético. Como decía John Rawls, probablemente el filósofo que más vueltas le dio al tema de la justicia social: “la justicia de una sociedad se mide por el destino que reserva a los más desfavorecidos”. Que esto sea comprendido y asumido, depende de las fuerzas de izquierda. Depende de que ganen la batalla ideológica y presenten un programa creíble y razonable, a la vez que ambicioso. Es una tarea que sólo pueden hacer ellas. De hecho, es su razón de ser.  

26 September 2014

GUÍA DE LECTURA DE “LA IZQUIERDA DE BRUNO TRENTIN”

 

En una serie de entradas anteriores se han publicado correlativamente los capítulos del libro La izquierda de Trentin, cuyo autor es Iginio Ariemma. En esta ocasión, para facilitar la lectura y búsqueda de tales trabajos, situamos las conexiones correspondientes.  Lo único que tiene que hacer el lector es linkar con cada conexión. Este trabajo de traducción está dedicado a Paco Rodríguez de Lecea, que de manera tenaz lo ha publicitado a los amigos, conocidos y saludados

 

CONOCER MEJOR A BRUNO TRENTIN..

LA IZQUIERDA DE BRUNO TRENTIN

LA LIBERTAD ES LO PRIMERO

TURÍN Y LA EXPERIENCIA CONSEJISTA

LA UNIDAD SINDICAL COMO SÍMBOLO Y VALOR

EL SINDICATO DE LOS DERECHOS

EL EUROPEÍSMO «NATURAL» (DE BRUNO TRENTIN) EN LA PRUEBA DEL PARLAMENTO EUROPEO

EL SOCIALISMO LIBERTARIO DE TRENTIN Y FOA

EL SOCIALISMO HERÉTICO

LAS OTRAS VÍAS DE LA IZQUIERDA. Primera parte

LAS OTRAS VÍAS DE LA IZQUIERDA. Segunda parte


LAS OTRAS VÍAS DE LA IZQUIERDA. Tercera parte

25 September 2014

LA CONSTITUCIÓN QUE YO VOTÉ (Y POR QUÉ AHORA QUIERO VOLVER A VOTAR)

Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña


1. Una especie de historia de desamor.

En 1978, cuando se celebró el referéndum de la Constitución yo tenía veinte años. Era un joven militante comunista, que no pudo votar en las elecciones de 1977 porque entonces la edad mínima para hacerlo era de 21 años (lo que se modificó poco antes del referéndum constitucional para incentivar la participación).

Por tanto, mi estreno como votante fue con ocasión de la aprobación de la vigente Constitución, la misma que intento aplicar, con mejor o peor resultado, en mis sentencias.
Debo confesar, sin embargo, que voté a favor sin un pleno convencimiento. Lo hice porque ésa era la consigna del partido. Pero me asaltaban las dudas de si no se podía ir más allá en el pacto constitucional. Reflexionando ahora me doy cuenta de que mi visión era periférica, en tanto que se correspondía con la correlación de fuerzas en Cataluña: aquí sin duda se podría haber ido mucho más allá. Pero ésa no era la realidad en todo el Estado. Ese resquemor fue creciendo con el tiempo en buena parte de la militancia comunista (el runrún de los límites de la transición y los Pactos de la Moncloa) y en gran medida explica la ruptura del PSUC en 1981.

Pero batallitas a parte, cada vez tengo más la sensación de que la Constitución que yo voté no es la misma que la que estoy ahora aplicando, aunque formalmente su redactado sea prácticamente el mismo.
La Constitución que yo voté permitía modelos económicos y sociales como el vigente; pero también otros de planificación económica (art. 131), o basados en políticas expansivas del gasto público. La reforma del 2011, aprobada con predeterminación y alevosía en pleno mes de agosto de 2011 sin refrendo ciudadano, imponiendo límites al gasto público puso fin a esa diversidad de sistemas económicos.
La Constitución que yo voté reconocía el derecho a la libre empresa, exigiendo a los poderes públicos la defensa de la competitividad “y, en su caso, de la planificación” (art. 38): esta última previsión jamás ha sido llevada a término.
La Constitución que yo voté establecía que la propiedad privada tenía una función social (art. 33.1) que debía desarrollarse por el legislador. Ese mandato tampoco nunca se ha llevado a cabo.
La Constitución que yo voté reconocía el derecho a la vivienda de todos los ciudadanos (art. 47) previendo que “los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Repito: “impedir la especulación”. ¿Hacía dónde miraban los poderes públicos cuando este país se convirtió en la orgía internacional de la especulación inmobiliaria, lo que nos ha llevado a la situación actual? (en una tónica que vuelve poco a poco a emerger en los actuales momentos).

La Constitución que yo voté consagraba el derecho de participación en la empresa (art. 129.2), en un mandato que permitía ir mucho más allá de la mera audiencia o notificación de documentación vigentes. Y ello en un precepto que, por cierto, preveía que los poderes públicos “establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”.

La Constitución que yo voté reconocía el derecho al trabajo, como algo más que una declaración genérica del “derecho a trabajar”, en tanto que de su contenido se difería la constitucionalización del núcleo esencial de las tradicionales tutelas iuslaboralistas (art. 35), especialmente en materia de despido. Y, aunque esas tutelas se situaban en un marco de paridad con el derecho a la libre empresa existía una descompensación a favor de las mismas, en tanto que el derecho al trabajo se cohonestaba en determinados supuestos con los derechos fundamentales a la libertad sindical y la huelga, en relación al de negociación colectiva. Ese modelo se ha dinamitado por la reciente STC 119/2014 –respecto a la reforma laboral del 2012- privilegiando los poderes del empleador sobre los derechos de los trabajadores, en aras a una situación de crisis relacionada con la “productividad” de las empresas y resituando a la baja el papel decisorio de la negociación colectiva.

La Constitución que yo voté establecía que “ninguna religión tendrá carácter estatal” (art. 16.3). Sin embargo en múltiples actos oficiales se ofician celebraciones canónicas (e, incluso, en el propio Tribunal Supremo figura una gran cruz) Ello por no hablar de la constante intervención de la Iglesia Católica en la política.

La Constitución que yo voté intentaba dar respuesta al “problema catalán”  (y también  al vasco), hablando en el artículo 2 de “nacionalidades y regiones” y estableciendo un modelo de comunidades autónomas muy similar al ideado en la Constitución republicana de 1931 –legalizando en la práctica el previo reconocimiento de la Generalitat de Cataluña efectuado por el Gobierno de Suárez un año antes-. Sin embargo, tras la LOAPA –cuando aún sonaban los ecos del golpe de Estado del 23-F- el sistema devino simplemente una forma de organización del Estado, sustituyendo las antiguas regiones, diluyéndose en la práctica las exigencias populares en determinadas zonas de reconocimiento de sus singularidades.

La Constitución que yo voté contemplaba en el artículo 122 un Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que en la práctica se constituía en garante de la independencia de los jueces. Pero progresivamente (especialmente, tras las últimas reformas) dicho órgano ha dejado de cumplir esa función para convertirse en algo así como la delegación del Gobierno en el poder judicial, previos acuerdos politizados en sede parlamentaria.

La Constitución que yo voté regulaba la independencia de jueces y tribunales (art. 117.1) Pero a lo largo de los últimos treinta y cinco años la justicia se ha convertido en la pariente pobre de la democracia, negándosele los medios necesarios para cumplir el mandato constitucional. A ello cabe sumar el sistema de nombramientos de presidencias de órganos colegiados y del Tribuna Supremo, mediatizados por un CGPJ politizado. Y está en el Parlamento un proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial que somete a todos los jueces y tribunales a los criterios del Tribunal Supremo –lo que impedirá visiones alternativas en la interpretación de normas- o que limita el acceso a las cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o las prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A lo que cabe añadir la imposición de una especie de mordaza a las opiniones públicas de los jueces, lo que me lleva a un aviso al editor de este blog: si se aprueba dicho proyecto –cabrá ver cómo evoluciona en las Cortes, tras la dimisión de Gallardón- ya no podré colaborar en sus páginas.

No sigo en la lista de agravios. De hecho, podría ir comparando todos los artículos del texto constitucional con mi lectura juvenil de tres decenios y medio antes y constatar su realidad actual: seguro que en la inmensa mayoría de ellos hay desilusión. Mi relación con la Constitución es como la de aquella pareja que se casan sin mucho convencimiento y que, tras el decurso de los años, constatan cómo sus ilusiones de vida en común se han venido abajo.

2. Reforma o nuevo proceso constitucional

¿Podrían haber ido las cosas de otra forma? Ucronías aparte, es obvio que el actual texto constitucional hubiera permitido otra(s) lectura(s) No en vano nuestra Carta Magna ha sido calificada por los especialista como “abierta”.

De hecho, la citada STC 119/2014 legitima la reforma laboral del 2012 (especialmente por lo que hace a la degradación efectiva de la negociación colectiva respecto a la ley) recordando que en nuestro sistema rige el principio de alternancia política y que, por tanto, no existe una única lectura constitucional.
Ahora bien, ocurre que “otro modelo” tiene en la práctica una evidente dificultad: los Estados precisan de dineros para funcionar (y tienen, además, deuda acumulada) Y quién tiene los dineros –esos enigmáticos “mercados”- exige la puesta en marcha de políticas regresivas en materia social; por tanto, la reversión del pacto del que surgió el Estado del Bienestar –en nuestro sistema: el pacto constitucional- y, en consecuencia, que los ricos sean cada vez más ricos y que se desmantelen las tutelas hacia los menos afortunados.  Una lógica que en la práctica determina que los pactos sociales que se plasmaron en las Constituciones democráticas de los países en los que regía el Estado Social y Democrático de Derecho, deban ser desmanteladas. Un escándalo democrático –en el que juega un papel activo la propia Unión Europea- que se oculta a la ciudadanía o que si se expone en público se plantea como un chantaje ante el que no cabe otra salida (“tranquilizar a los mercados”, “exigencias de la troika”, “carta del Presidente del Banco Europeo”…) Por tanto, y en términos clásicos, algo similar a una oligarquía.

Y a ello cabe sumar la paradoja derivada de la evolución de determinadas culturas políticas. En efecto, aquel modelo “abierto” ha devenido en la práctica “cerrado”, como si le lectura del texto constitucional que se ha ido efectuando en los últimos treinta y cinco años fuera la única posible. Y en ese marco resulta que los que están invocando siempre la Constitución –por ejemplo, el Partido Popular- son los que no la votaron. Recuérdese en ese sentido que los diputados de Alianza Popular en las Cortes constituyentes o se abstuvieron –si no recuerdo mal, el señor Fraga- o votaron en contra (los denominados “cinco magníficos”, todos ellos ministros franquistas) Y si se busca en las hemerotecas aún podrán encontrarse incendiarios artículos de actuales prebostes populares vaticinando los males que nos iba a llevar la aprobación de la Constitución. Esos mismos, tras practicar el entrismo, son lo que hoy blanden nuestra Carta Magna como la razón última que impide cualquier cambio de modelo. Pues bien: ellos no la votaron, yo sí.

En estas últimas semanas el nuevo dirigente del PSOE viene reclamando un cambio de nuestra Constitución. Se trata, obviamente, de la constatación de que el actual texto ha devenido desfasado. Y es ésa una obviedad. Pero cabrá añadir: no sólo en el terreno territorial (“la cuestión catalana”) La Constitución hace aguas porque, en la lectura al fin que ha devenido hegemónica –la de la que no la votaron- ha impuesto un modelo “cerrado” de sus contenidos (con el consenso el algún caso del propio PSOE). Vuelvo a la paradoja: yo hoy no votaría la actual Constitución. Y –como ocurre en las parejas mal avenidas- no creo que sea yo el que haya cambiado…

Pero el problema es que en los actuales momentos no se trata de cambiar algunos contenidos. Se trata de articular otra democracia, más participativa y adaptada a la nueva realidad. O, si se prefiere, superar el actual modelo pseuoligárquico, avanzado en un terreno en que los ciudadanos sean lo que de verdad decidan.


3. “Lo nuevo”


La constatación de que nuestro modelo se ha alejado del mínimo definidor de una democracia –y no sólo en España- empieza a ser apreciado por muchas personas. Se trata de una idea que lleva ya tiempo instalada en determinados movimientos alternativos (“lo llaman democracia y no lo es”), pero que la crisis ha hecho emerger con fuerza. Primero en forma disgregada y deslavazada. Y últimamente en forma más organizada. Y, de momento, con una notable aceptación por buena parte de la ciudadanía.

La irrupción de esos movimientos alternativos ha pillado a contrapié a buena parte del discurso político vigente. Se les ataca con argumentos pueriles (lo que es un error: les da más votos) o se los califica de “populista”. Haría bien quién emplea dicho término en repasar cualquier manual de introducción a la política. Pero más allá de dicha anécdota el hecho cierto es que dichos supuestos “populistas” no están reclamando más que otro modelo de democracia de mayor participación y el fin de un modelo profesionalizado de hacer política por mera delegación cada cuatro años. Pues bien, ¿qué persona con sensibilidad democrática puede estar en contra de dicha reivindicación? Reitero: en unos momentos en los que “los mercados” nos exigen el fin de pacto social welfariano y la reversión de las políticas sociales. O se acepta sin más la actual dinámica de degradación de la democracia o se hace algo para avanzar en la profundización de la misma (“sí, se puede”)

Lo nuevo” ve caduco el actual marco constitucional y propone –aunque en forma poco hilvanada y a veces llena de contradicciones- su sustitución por otro modelo. Desde mi punto de vista, en base a las reflexiones que antes he efectuado, creo que tienen razón. No se trata de poner parches a la actual Constitución, sino avanzar en un modelo alternativo más democrático y alejado ya del chantaje del franquismo y sus rémoras.

Esa nueva realidad ha pillado a contrapié también a la izquierda real –y no hablo ya del PSOE o, al menos, de sus grupos dirigentes- que ve a esos movimientos como “parvenus” que ocupan su territorio histórico. Y efectivamente, así es.

Y ante ello cabría hacer la pregunta del millón: por qué Izquierda Unida o Iniciativa han sido incapaces de canalizar el descontento social ante el déficit democrático vigente (lo que, por ejemplo, no ha ocurrido en Grecia). Algunas reflexiones deberían hacer dichas organizaciones al respecto. Tal vez –metiéndome en camisas de once varas- lo que ocurre es que la ciudadanía descontenta las ve también como algo viejo, como una parte del sistema.  Y, si se me permite –siguiendo en mi intromisión ilegítima en terrenos alejados del mío- lo mismo ocurre con los sindicatos (todos: también los minoritarios).

Si ese movimientismo –que ya no lo es- surgido “desde abajo” hubiera acontecido en otros tiempos esa izquierda alternativa se hubiera sumado sin dudarlo al mismo, para intentar influir y, en su caso, dirigirlo. Algo así ocurrió en su momento con la aparición de las Comisiones Obreras. Pero, paradójicamente, ahora no se plantea esa participación desde dentro, sino la “convergencia”, por tanto, el mantenimiento de las estructuras de poder actuales de esa izquierda organizada.

No deja de llamar la atención que si uno asiste a cualquier manifestación de “lo nuevo” en primera línea están los llamados yayoflautas. La mayoría son antiguos dirigentes comunistas o de CCOO –con muchas luchas a sus espaldas-, ya apartados de los núcleos dirigentes. Tal vez ha llegado el momento de que, siguiendo su ejemplo, algunos cuadros de la vieja izquierda dejen de lado su interés personal por el interés colectivo que ese nuevo movimientismo ya organizado representa.  No se trata de “converger” sino de “participar”, aunque ello suponga perder la pequeñísima parcela de poder consolidada.


4. Cataluña


En todo ese contexto ha estallado la irresoluta “cuestión catalana”. Y lo ha hecho en forma anticipada a la consolidación del movimientismo alternativo. Aquí el malestar social ha optado en buena parte por el particularismo. Y no se trata –como he leído por ahí- de ninguna aspiración de la oligarquía catalana o de las “300 familias”. Todo lo contrario: el número de banderas esteladas en los balcones de Sants o de L’Hospitalet es infinitamente superior al de la Bonanova o Sarrià.

La debacle y los recortes al Estatut aprobado en referéndum –y la ominosa campaña del PP al respecto-, así como la famosa sentencia del Tribunal Constitucional han hecho que en Cataluña el estallido social se concretara en el reconocimiento del derecho de su particularidad (sí, aquello que pretendía el texto constitucional en sus orígenes)

En ese contexto no cabe olvidar algo que desde mi punto de vista es esencial: la mayoría de la población catalana no acepta los principios y la política del Partido Popular. Baste para ello constatar el bajo nivel de incidencia de dicho partido en este territorio, a diferencia del resto de España. Es ésa una similitud con Escocia que a menudo se olvida: los escoceses no soportan a lo tories.

La lógica imperante en el Madrid oficial –que personalmente no confundo con el Madrid real- es que todo eso es una campaña de CiU –más en concreto, de Mas-. Y hacen la lectura de lo que ocurre en clave politiquera. Un grave error: Mas no intenta hacer otra cosa –con malos resultados- que ponerse a la cabeza de un movimiento social que no controla. De ahí que la utilización de todos los poderes del Estado –incluso, las cloacas y la prensa- contra buena parte de las instituciones claves del catalanismo no tenga prácticamente efecto en el movimiento emergente. Simplemente, éste existe al margen de CiU. Y mostrar los intestinos podridos de dicha organización –lo que es de agradecer desde una perspectiva democrática- no es otra cosa que poner en evidencia la corrupción instalada en el sistema vigente (y no sólo en CiU)

Sin embargo, el movimientismo catalanista comporta desde mi punto de vista un particularismo engañoso: porque el problema no es PP, sino las políticas neoliberales (que tan bien se complementan con los postulados del viejo absolutismo religioso) Una Cataluña independiente no podría ser ajena a los vientos que recorren el mundo imponiendo la reversión de las rentas sociales. Entre otras cosas porque montar un nuevo Estado exige mucho dinero y habrá que acudir a pedirlo prestado a “los mercados”. A lo que cabe añadir que la actual CiU –y sospecho que también buena parte del actual núcleo dirigente de ERC- no le hace precisamente ascos a las políticas neoliberales (baste con ver el historial y los escritos del Conseller de Economia)

La solución, por tanto, no pasa por mirarse el ombligo, sino por el análisis y las propuestas alternativas a escala internacional. Lo cual, sin embargo, no es contradictorio con constatar que el problema catalán sigue existiendo. Y que ahora, tras la humillación sufrida por el nuevo Estatut, ya no se arregla con cuatro competencias más o una modificación del sistema fiscal.

El movimientismo catalán ha tomado como eslogan el “dret a decidir” (el derecho a decidir) Pero ése es un lema engañoso. Sin duda que Cataluña es una nación (y podemos discutir si en los actuales momentos dicho concepto tiene sentido… pero también respecto a España) Y como tal tiene derecho a decidir. Pero puede decidir sobre lo propio (por tanto, si se independiza) pero no, sobre lo que compete también a otros territorios (así, otra estructura del Estado español)

A ello cabe añadir que lo que en principio se convocará el próximo 9 de noviembre no es un referéndum, sino una consulta. Un referéndum es vinculante para los poderes públicos (por ejemplo, el de la entrada de España en la OTAN… aunque con unas determinadas condiciones, luego incumplidas, sin que nadie dijera nada al respecto); una consulta sólo es eso: saber qué piensan los ciudadanos, sin que el Gobierno tenga mandato alguno (con independencia de las consecuencias políticas). Lo que –en su caso- estará en juego el 9N es, por tanto, el “derecho de los catalanes a ser consultados y saber su opinión”.  Si –hipotéticamente- dicha consulta se celebrara y la respuesta mayoritaria fuera la independencia, eso no tendría efecto jurídico alguno (aunque, obviamente, sí político), salvo declaración unilateral de separación (escenario catastrófico en los actuales momentos, al no contar con soporte internacional de ningún tipo y no constar “plan B”, al menos, conocido)

Pues bien, en esta materia todo el mundo hace trampas: lo del 9N no es el “dret a decidir”. Pero así se vende desde Cataluña y también desde el PP y el PSOE. Baste con ver el debate en el Parlamento español al respecto: sólo Joan Coscubiela intentó explicar de qué se trataba.

Pero miremos ahora dicho proceso desde otro prisma: el debate nacionalista ha conllevado que se apruebe una Ley de Consultas. Por tanto, una norma que prevé los mecanismos de participación política directa de los ciudadanos. En una lógica que se ha extendido también a otros territorios, por ejemplo, Andalucía, con una ley prácticamente mimética a la catalana (como ya ocurrió con el Estatuto, sin que en este caso nadie pusiera el grito en el cielo ni interpusiera recursos de inconstitucionalidad) Y es un modelo validado por la STC 42/2014 –en relación a la declaración de soberanía del Parlament de Catalunya- (aunque requiriendo, sin demasiada concreción la validación por el Parlamento español)

A uno le hubiera gustado que la primera consulta que se hiciera a los ciudadanos no fuera el tema nacional, sino si se está de acuerdo con determinadas políticas impuestas “desde arriba” (recortes del Estado del Bienestar, de la Seguridad Social, la reforma del art. 135 CE,…)

Lamentablemente no ha sido así. Pues bien, en esa tesitura yo reivindico el derecho a votar el 9N. Y, en mi caso, para votar no a la independencia (aunque sí respecto a la primera pregunta respecto a la formación de Estado propio) Porque quiero que se me consulte sobre una cuestión central en el actual debate político español, que lleva siglos pendiendo y respecto a la cual el desarrollo real del modelo constitucional no ha dado una solución eficaz. Así se sabrá qué piensan los ciudadanos de Cataluña y, en consecuencia, habrá que adoptar medidas políticas.

Pero junto a ello reivindico que se me consulte sobre aquellas otras cosas y aquellas políticas que están afectando negativamente a la mayor parte de los ciudadanos en beneficio de unos pocos. O, por ejemplo, respecto al modelo de ciudad de Barcelona. Aunque no decidamos, al menos que se sepa qué pensamos.

Otro modelo de democracia, en suma. Algo que están revindicando las personas que se mueven en “lo nuevo”.

Por eso, si se convoca una manifestación cuando se suspenda la consulta del 9N yo le daré apoyo (lo que no he hecho con otras movilizaciones masivas anteriores). Porque se trata de poder expresar la opinión sobre cuestiones centrales de nuestra vida colectiva que no pueden ser dejadas en manos de meros gestores delegados, ni al albur de genéricos programas electorales luego incumplidos. Yo quiero que se me consulte para decir no a la independencia. Y si se coarta dicho derecho se estará afectando gravemente a un modelo democrático más efectivo que la simple delegación.


5. Y para acabar el rollo que les he soltado… volver a empezar


No estaría de más que los ciudadanos insatisfechos con el bajo nivel de democracia existente en España y que constatan el fracaso del actual modelo constitucional, empezaran a pensar en los cimientos del nuevo modelo alternativo que debe regir la vida colectiva. Y no sólo desde el movimientismo ahora organizado, sino también desde la izquierda real –sin sectarismo y olvidándose de sillas- y, especialmente, los sindicatos y los distintos y variados movimientos sociales (incluyendo mi asociación, Jueces para la Democracia: lo llevamos en el nombre). 

Y en esa perspectiva el trabajo –entendido como la actividad principal de la especie- cobra una especial significación. Algo de eso se ha propugnado desde este blog en fechas recientes. Empecemos, por tanto, a pensar un modelo alternativo de relaciones en la empresa, de modelo de empresa, de poder en la empresa, de las relaciones entre empresa y sociedad, de los mecanismos de superación de la alienación del trabajo, de la dignidad de los trabajadores, de la readecuación de los mecanismos de protección social…


Todas esas posibilidades alternativas hubieran tenido cabida en la Constitución que yo voté. Pero ahora –cuando los que se opusieron a la misma se la han apropiado- ya no resulta posible. Y no basta con cuatro retoques. Se trata de articular otro modelo, más perfecto y participativo, de democracia.