LA CAUSALIDAD EN LA CONTRATACION TEMPORAL

LA CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

Miquel Ángel FALGUERA BARÓ

Magistrat especialista

Sala del social TSJ de Catalunya

I JORNADES D’INSPECCIÓ

“LA QUALITAT EN L’OCUPACIÓ”

6 i 7 d’octubre de 2005

Montbrió del Camp. Tarragona

1.- Usbek y Rica de nuevo en casa

Recurramos a uno de los más usados tópicos en Derecho: nos visitan Usbek y Rica, los conocidos viajeros y juristas persas creados y utilizados por Montesquieu para evidenciar los defectos de un ordenamiento jurídico (los pobres, después de tantos tours por Europa, deben estar ya hastiados de nosotros) y hay que explicarles a dichos huéspedes nuestro sistema de contratación temporal. Es, aparentemente, una pregunta fácil: “Tras algunos vaivenes, desde hace ya más de ocho años nuestro modelo se basa en el principio de estabilidad en el empleo, de tal manera que la temporalidad tiene un uso extraordinario, regulado por ley, para aquellos casos en los que existen necesidades puntuales de las empresas” –comentamos, orgullosos de nuestros conocimientos y de la bondad de nuestro marco jurídico.

Pronto nos damos cuenta de que nuestra explicación no ha convencido a nuestros huéspedes. La sonrisa que se dibuja en los ojos de Rica –más joven, pero también más pícaro- no deja lugar a dudas. Y, entonces, suena la previsible pregunta: “¿Por qué, entonces, tienen ustedes el nivel de temporalidad más elevado –con mucho- de la Unión Europea?”.

Es en ese momento cuando empieza nuestro nerviosismo. No sin titubeos deberíamos responder que las razones son varias. De entrada, estaríamos obligados a hacer un poco de historia. Y, así, nos remontaríamos a la Transición y la crisis de empleo en que se produce. Y deberíamos indicar, a continuación, cómo se acaba imponiendo una política de lucha contra el desempleo –cuya inspiración cabe buscarla en las políticas neo-liberales entonces incipientes pero ya triunfantes- basada en la temporalidad, como instrumento, aparente, de reparto del escaso bien que es entonces el trabajo. Aparentemente, remarcamos, porque la lógica final no era ésa, sino, por el contrario, romper la fuerza negocial de los trabajadores a fin y efecto de imponer una indiciación salarial a la baja (ya se sabe, “el ejército industrial de reserva”). La mentada dinámica comportó en la práctica la desaparición en nuestro ordenamiento de un principio muy querido: el de estabilidad en el empleo, consolidado por empuje jurisprudencial en la etapa de crecimiento de los años sesenta del siglo pasado[1].

Esa política, empero –proseguiríamos con nuestra explicación-, se demostró a medio plazo como suicida, por los negativos efectos que tenía sobre la motivación de los asalariados, su formación y cualificación profesional, la continua rotación de mano de obra, la siniestrabilidad laboral y, singularmente, por su alto costo en materia de Seguridad Social –en especial, respecto a la prestación de desempleo-, amén de mostrarse como un instrumento de reparto negativo de rentas. Ocurría, sin embargo, que pese a las continuas llamadas hechas ante tales defectos por parte de distintos organismos internacionales, nuestro país no renunció a la temporalidad, en tanto que se mostraba como un instrumento útil para la implementación en nuestro mundo de relaciones laborales de lo que entonces era ya una evidencia: el cambio del modelo productivo y la instauración de lo que conocemos como “flexibilidad”. Así, ante la renuencia de determinados colectivos de trabajadores –“instalados” y blindados- a aceptar el cambio, la temporalidad dotaba a las empresas de mano de obra “de segunda”, dispuesta a cualquier cosa para obtener un contrato indefinido. Esa práctica también se mostró a la larga como nociva, en tanto que se castigaba a los trabajadores más jóvenes y, en consecuencia, con mayor capacidad de trabajo, mayor formación y una cultura productiva más proclive a aceptar “lo nuevo”. La llamada “cultura de la temporalidad” impregnó en esa tesitura hasta la médula nuestro tejido de relaciones laborales.

Y, en ese marco, la necesidad de empezar a enterrar la temporalidad deviene ya una necesidad –que, incluso, las propias patronales aceptan-. Se fragua, así, la llamada Reforma laboral de 1994, cuyos intentos iniciales era la plasmación de un evidente “quid pro quo”: implantamos por Decreto-ley (sin consenso social) la flexibilidad a lo largo del contrato y en su la salida y acabamos con la nefasta “cultura de la temporalidad”. Esa intervención legislativa –cual elefante en cacharrería- tuvo, sin embargo, elementos claramente negativos. Por una parte, en su redactado final, los intentos de acabar con la temporalidad fueron sensiblemente atemperados (el contrato temporal de fomento del empleo –paradigma del anterior modelo- sufrió ligeros retoques, mas no desapareció, y, por el contrario se legalizaron sin determinar su papel en el mercado de trabajo las empresas de trabajo temporal y, asimismo, se crearon los llamados “contratos basura”); por otra, la implantación de la flexibilidad en el seno de las relaciones laborales contó, de entrada, con la animadversión sindical y, posteriormente, fue claramente matizada por jueces y tribunales, en tanto que se partía de una evidente ruptura del anterior sinalagma de derechos y obligaciones imperante en las relaciones laborales.

Ante tanta rémora, la necesidad de una readecuación normativa volvió a ser evidente. Y así, esta vez con la anuencia de patronal y sindicatos, la Reforma laboral de 1997 vino a instaurar una nueva lógica: por una parte, los representantes de los trabajadores aceptaban (o, mejor dicho, metabolizaban públicamente, pues la aceptación hacía tiempo que se había producido en la negociación convencional sectorial y de empresa) la flexibilidad negociada; y, por su parte, la representación empresarial venía a reconocer el fin de la “cultura de la temporalidad”.

Esa lógica –en parte, coincidente con ese nuevo paradigma que se conoce como “flexiseguridad”- ha sido la que se ha venido manteniendo en los últimos años, tanto en la negociación colectiva como en los sucesivos cambios normativos. Así, y en la materia que aquí nos interesa, las leyes han venido a definir un papel concreto y específico para las empresas de trabajo temporal –a años luz del esbozado en 1994-, se ha fomentado con fondos públicos la contratación indefinida (de tal manera que el fomento del empleo se ha basado en ella y ya no en la temporalidad), se ha modificado la regulación de la contratación temporal buscando la mayor causalidad posible, se ha intentado dotar a las empresas de un modelo contractual basado en la indefinidad del vínculo laboral, pero con mecanismos de adaptación horaria y de jornada ante la flexibilidad en la producción (el contrato fijo periódico y el contrato indefinido a tiempo parcial), se ha penalizado el uso de contratos temporales –bien, con la fijación de indemnizaciones extintivas, bien en materia de cotización a la Seguridad Social-, se ha dotado al INEM de vías para resarcirse en materia de prestaciones ante contrataciones abusivas, etc

“Hoy, por tanto, -diremos fijando nuestra mirada orgullosa en Usbek y Rica-, como antes decíamos, nuestro modelo se basa en la indefinidad del vínculo laboral, de tal manera que la temporalidad es plenamente causal”

Es obvia la desilusión en la cara de nuestros huéspedes. Su cruce de miradas y su apenas imperceptible movimiento negativo de cabeza pone en evidencia que no les hemos convencido. ¿Y cómo vamos a hacerlo, si no hemos dado respuesta a su pregunta?. ¿Cómo explicar que ese modelo jurídico hoy imperante nuestro país encabece, destacado, los índices de temporalidad de la Unión o que, pese a los avances obtenidos, sólo el 8,6 por ciento de los contratos realizados en el 2004 fuese indefinido?.

A estas alturas nuestros literarios visitantes nos han abandonado en pleno soliloquio, ante la evidencia de que en nuestra limitación de argumentos expositivos siempre los utilizamos como excusa (sin duda, saben ya más que nosotros de las miserias jurídicas y históricas de que adolecemos).

Como es tarde ya para disculparnos con nuestros amigos –quizás podamos presentarles nuestras más sentidas excusas en su próximo y seguro viaje-, sigamos, pues, con nuestro monólogo dirigido a un ignoto e improbable lector.

¿A qué se debe el alto índice de temporalidad en nuestro país?. ¿Dónde está el fallo?. ¿Por qué el Estado español pese a tener una de las legislaciones más duras en la materia tiene la tasa de temporalidad más alta de la Unión[2]?

Más allá del fácil recurso utilizado como vía de introducción de estas páginas, recurriendo al ingenio de Montesquieu, debo constatar que no creo ser el único español que se ha encontrado ante esa evidente falta de argumentos frente una pregunta similar. Y, lo que es más grave para el sentido del ridículo personal, la pregunta no ha sido hecha por hipotéticos viajeros persas, sino por reales investigadores europeos. Aún me dura la sensación de vergüenza.

Valgan estas páginas como un intento personal de aportar algunas reflexiones que sirvan para hallar respuesta a as preguntas formuladas preiviamente. Y –a qué negarlo- como una pequeña venganza personal ante dicha sensación de vergüenza.

2.- Algunas previas y necesarias reflexiones iniciales

“La contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores”. La cita no es mía, sino de nuestro más alto organismo jurisdiccional. Podemos hallarla, entre otros muchos pronunciamientos, en la STS UD de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004\4102)

Al margen de esa singularidad que son las contrataciones de colectivos muy específicos, con unas reglas muy particularizadas[3], es obvio que esa afirmación del TS debe ser el forzoso punto de partida. Tras la Reforma laboral de 1997 es indudable que, con la Ley en la mano, en nuestro país vuelve a regir el principio de estabilidad en el empleo.

El carácter indefinido del contrato de trabajo es una vieja y conocida aspiración de los trabajadores, que ha empapado al Derecho del Trabajo desde sus orígenes[4]. Pero no sólo eso: también concurre, a menudo, un interés empresarial de mantenimiento de la fijeza del vínculo laboral[5].

No es causal que el Acuerdo CES, UNICE Y CEEP de 18 de marzo de 1999, del que surge posteriormente la Directiva 1999/70/CE[6], de 28 de junio afirme “las partes del presente acuerdo reconocen que los contratos de duración indeterminada son y seguirán siendo la forma general de las relaciones de empleo entre empresarios y trabajadores” y que “contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a la mejora de su rendimiento” O que el último texto acordado de los sucesivos Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva indiquen que “la estabilidad del empleo es también un factor de competitividad para las empresas así como de seguridad para los trabajadores y trabajadoras, especialmente en situaciones de menor crecimiento de la economía.”

Mas la realidad, por mucho que nos empeñemos, es tozuda. Ahí están los datos conocidos para evidenciar que una cosa es el marco legal (y la interpretación doctrinal) y otra, muy distinta, los datos estadísticos.

La actual tendencia al mantenimiento de la “cultura de la temporalidad” –contra las previsiones legales- tiene, sin embargo, diversos culpables.

Es obvio, en este sentido, que no caeremos en la tentación de ser tan simples en nuestro análisis como para afirmar que la responsabilidad es exclusiva de los empleadores. Ojalá la solución de esa rémora social fuera tan simple. Tal vez formalmente, pueda colegirse que, puesto que quien contrata es, en definitiva, el empleador –puesto que en ese momento ninguna regla de igualdad rige- es él quien impone la lógica de la temporalidad. Pero ése es, para mi gusto, un razonamiento en exceso simple. Es como culpar a los propietarios de inmuebles del hecho de que los alquileres sean caros. No niego responsabilidades sus responsabilidades individuales. Pero el problema es mucho más complejo como para quedarnos en ese simple nivel.

Otra cosa muy distinta es que las organizaciones empresariales –con el apoyo de una notable pléyade de analistas económicos y con una importante difusión mediática- instalen el debate de nuestra cultura de la temporalidad en el marco de “lo-caro-que-es-despedir-en-este-país”. Es ése una especie de dogma de fe que, a fuerza de repetirse (eso sí, con la inevitable cita de no sé cuantos premios Nóbel), parece haberse convertido en una verdad revelada. Tal vez las grandes empresas diseñen sus políticas de gestión de personal en base al coste de esa variable (aunque debo confesar que lo dudo). Pero me parece improbable que un pequeño o mediano empresario (es decir, el noventa por ciento de la realidad productiva de este país) opte por un contrato temporal en lugar de uno indefinido en función de la previsión del coste de un futuro e hipotético despido[7]. Cabría colegir, si así fuere, que poca esperanza tiene en sus propias posibilidades en el mercado respecto a la realidad productiva a que les ha impelido su “espíritu emprendedor” . Pero es que, además –y a los datos me remito-, es precisamente en la pequeña y mediana empresa donde con más fuerza aparece la contratación temporal. Quizás porqué es ahí donde la presencia sindical es más endeble. No entraré, por tanto, en el debate relativo a lo que me parece un artificial “quid pro quo” (limitación de la temporalidad a cambio de abaratamiento del despido).

Soy consciente de que en la mesa de concertación de los agentes sociales en desarrollo relativa a la modificación de nuestro marco legal de relaciones laborales se ha impuesto, de alguna manera, ese paradigma. Pero no puedo evitar una constatación: esa lógica lleva instaurada en nuestro mercado laboral desde hace un decenio. Y no deja de ser clarificador que en conversaciones con sindicalistas italianos, éstos indiquen que cuando se pregunta a la patronal del país del Dante (el más grande entre los grandes: el Dante, no la patronal) qué país europeo tiene un modelo más flexible –por supuesto, antes de la ampliación de la Unión-, ésta señale, sin ningún género dudas, el nuestro. No creo, por tanto, que la “cultura de la flexibilidad” sea imputable a que despedir aquí es caro. En primer lugar, porque no es verdad. Y, en segundo lugar, porque eso es ignorar la idiosincrasia real empresarial. Otra cosa es si nuestro sistema de despido tiene lógica y resulta eficaz y si quizás no sería lógico modificarlo. Pero no es ése el objeto de estas páginas.

No puede desconocerse, por otra parte, que los propios poderes públicos tienen una gran parte de su responsabilidad. Es significativo, en este sentido, que, si bien se mira, la “cultura de la temporalidad” ha nacido de unas determinadas tendencias legislativas que, en gran parte, se basan en determinados apriorismos que el decurso del tiempo ha demostrado falsos. La conocida frase popular de “los experimentos en casa y con gaseosa” no ha operado en esta materia. Los distintos gobiernos (y no puede obviarse que, en su mayoría, definidos como de izquierdas) han venido dualizando el mercado de trabajo en base a una serie de dogmas como “el reparto del empleo”, “la necesidad de abaratar costes sociales como fuente de creación de empleo”, etc, que poco tienen que ver –en los términos en que se ha planteado el debate- con una política de izquierdas. Si se escarba en las exposiciones de motivos de las distintas normas heterónomas que han novado el marco legal en esta cuestión es fácil hallar esas justificaciones.

Ha sido, pues, el legislador el que ha originado, en gran medida, las condiciones para que se creara el caldo de cultivo de donde ha surgido el Gólem. Ello por no hablar de que –desde la perspectiva no legislativa, sino de gestión de la cosa pública- han sido las distintas Administraciones Públicas –de todo pelaje y de toda tendencia- las que más han usado y abusado de la contratación temporal, como un sistema dúctil, simple y, en general, escasamente problemático de gestión de la mano de obra. Permítaseme una ucronía: si la jurisprudencia no hubiera sido tan flexible en relación con la gestión de los recursos humanos y la temporalidad de las Administraciones públicas y si la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social hubiera tenido –amén de independencia como cuerpo- capacidades ordinarias de intervención, las multas por infracciones en la materia habrían sido multimillonarias (y en euros).

No deja de llamar la atención, en este sentido, que si bien ciertamente han existido en los últimos tiempos intentos legislativos y/o reglamentarios de endurecer el marco regulador de la contratación temporal –como se afirmaba en líneas anteriores-, no ha existido un auténtico “golpe encima de la mesa”. En tanto que la cultura de la temporalidad ha sido creada por el legislador, a él le corresponde también acabar con ella. Los cambios han sido, en general, puntuales y poco ruidosos. Y ello por no hablar de la evidente incongruencia que supone la inclusión (en la Ley 12/2001) del llamado contrato de inserción (art. 15.1 e) TRLET) en las modalidades contractuales causales.

Tampoco la doctrina judicial queda libre de culpa[8]. Es obvio que los jueces y tribunales nos limitamos, en principio, a aplicar y/o interpretar las leyes. Y que el llamado “uso alternativo del Derecho”, contrario a la voluntad del legislador, es particularmente criticado por múltiples sectores (sobre todo cuando se hace, en el campo del iuslaboralismo, desde una perspectiva pro operario). Cabe observar, empero, que la doctrina y la jurisprudencia han hecho a lo largo de bastantes años –no, ciertamente, en el último lustro- una hermenéutica de las normas en esta cuestión claramente imbuida por la “bondad” de la temporalidad, muchas veces forzando el propio texto normativo. Especialmente cuando el empleador era una Administración Pública.

Y, finalmente, tampoco no pueden irse de rositas los propios sindicatos. Ciertamente es explicable que, en una primera etapa, la temporalidad fuese vista en el discurso sindical como un elemento inherente –cuando no, conformador- de la nueva cultura productiva, la flexibilidad. Ello era lógico, en tanto que ése era el discurso hegemónico entonces y se carecía de la suficiente perspectiva histórica como para analizar en profundidad del cambio que se nos venía encima. Sin embargo, es también evidente que las organizaciones sindicales fueron excesivamente diletantes luego –cuando la perspectiva histórica ya era suficiente- en la asunción de la flexibilidad (no confundir con precarización) en su discurso –aunque no era así en la práctica real de la negociación colectiva-. Ello explica, en parte y junto a otros factores que no les son imputables, el fracaso del consenso en la Reforma de 1994. En aquellos momentos se optó en las estrategias de las asociaciones obreras por la simple lógica de defender a sus “clientes” naturales –los trabajadores tipo fordistas-, dejando en la práctica a los pies de los caballos a los trabajadores jóvenes. Un buen ejemplo de esta categórica afirmación: las dobles escalas salariales. Cierto, hubo intentos de readecuar la situación, como lo muestra la pactada Ley de Control Sindical de la contratación (Ley 2/1991, de 7 de enero): sus efectos sobre la realidad productiva fueron, como es notorio, del todo hueros. Pero, es más, la práctica posterior ha puesto en evidencia como los mecanismos de disposición que los sucesivos cambios legales han ido poniendo en manos de la negociación colectiva en materia de contratación temporal no han sido utilizados o lo han sido en forma muy escasa, cuando no contraproducente. Por poner un ejemplo, muy pocos Convenios recogen qué puestos de trabajo son susceptibles de ser cubiertos con contratos de obra o servicio ex art. 15.1 a) TRLET (y, a veces, los que lo hacen, optan por una clara descausalización), mientras que –por el contrario- la inmensa mayoría de las normas paccionadas establecen una duración superior a la legal en la contratación eventual. Ello por no hablar de una cierta tendencia en los últimos años (que creo no es subjetiva) de rebajar la tensión en materia de contratación temporal en la negociación colectiva[9].

No basta, sin embargo, con encogerse de hombros y parodiar a Alfonso XIII exclamando “España y yo somos así, señora”. Parece necesario ahondar en las raíces de nuestra, llamémosla, “singularidad temporal”.

Y es aquí donde aparecen las “reflexiones previas” con las que se encabezaba este epígrafe.

Creo, de entrada, que no puede desconocerse –como primera reflexión- la realidad productiva de este país. Un sistema económico basada en gran medida en sectores como el turismo (con todos los subsectores directamente dependientes o indirectamente vinculados que ello supone) y la construcción ha de tener, por fuerza, niveles de temporalidad muy superiores a otros modelos más industrialistas o basados en servicios no intermitentes. En consecuencia, cabe colegir que España tiene una especie de “temporalidad subyacente o estructural” que la va a colocar siempre –al menos, mientras no cambiemos nuestras prioridades productivas- en el furgón de cola de la temporalidad europea.

Resulta obvio, por otra parte, que los nuevos sistema de organización del trabajo –y, más en concreto, la relación de éstos con la organización de la producción- conllevan la existencia de altibajos productivos. Ya hemos dicho antes que la temporalidad se convirtió en un instrumento de implementación de la flexibilidad en nuestro modelo productivo, obteniendo un mayor consenso social por el escaso impacto que ello tuvo en los trabajadores “consolidados” o “instalados”. Mas nótese que no estamos hablando de la flexibilidad en el contenido del contrato de trabajo, sino de las nuevas formas de organización de la producción. Éstas se han vinculado, en determinados sectores desde hace ya bastantes años, con la previa demanda. Así, bajo el fordismo las empresas elaboraban los bienes sin relación inmediatamente directa con los pedidos, acumulando en caso de caídas de éstos los correspondientes stocks. Hoy, por el contrario, nos hallamos ante una absoluta vinculación en muchos casos de la producción con la demanda, sirviéndose los encargos en forma inmediata, con stocks cero o mínimos. En este marco, el énfasis se sitúa en la planificación de los flujos productivos y logísticos, basados en la gestión de la producción y el aprovisionamiento de materias primas. Estas técnicas se plasmen generalmente en lo que se denomina “just-in-time” o en el MRP (planificación de necesidades de materiales). Debe observarse, pues, una absoluta dependencia respecto a la demanda. Ello conlleva la existencia de oscilantes flujos productivos –altas y bajas-, de tal manera que las empresas han de adecuar su política de gestión de mano de obra a estas cambiantes y mutantes realidades-. Las técnicas en la materia pueden ser, desde luego variadas. Algunas resultan afectantes al contenido de la prestación laboral –horas extras, distribución irregular de la jornada, bolsas horarias, suspensiones pactadas de contratos de trabajo, etc.-. Es obvio, sin embargo, que en esta materia tiene un papel importante la política de contratación laboral.

No puede exigirse a una empresa sometido a esos vaivenes productivos que adecue su plantilla a los momentos de picos productivos. Es en ese marco donde –por la facilidad imperante en nuestro país y por la propia lógica social reinante- la temporalidad se ha convertido en una especie de válvula de escape en la gestión de la mano de obra. De esta manera, los picos productivos son cubiertos con contratos eventuales o contratos de obra o servicio. Piénsese en la importancia del sector del automóvil en la economía española, siendo como es el mismo el paradigma de la flexibilidad en la producción.

Ciertamente, el legislador no ha dado la espalda a esa realidad, de tal manera que en su día creó y promocionó lo que se conoce como contratos indefinidos a tiempo parcial, con la mochila de “horas adicionales”. Su objeto era claro: dotar a las empresas de un mecanismo de gestión de la mano de obra para esos supuestos que no comportara el uso y abuso de la temporalidad. Los resultados, sin embargo, han sido también evidentes: esa modalidad contractual –al menos, en relación con esa necesidad productiva- ha sido un auténtico fracaso. Y ello es así por una simple razón: nada impide en el actual marco legal esa opción de gestión de mano de obra, más fácil, más simple y menos conflictiva. No puede dejarse de significar que si acudimos a la Encuesta de Coyuntura Laboral (confeccionada como es sabido sobre encuestas hechas a empresarios), en el caso de incremento de la demanda, un 51,2 % de las empresas encuestadas optaría por la contratación temporal, mientras sólo un 21,5 lo haría por la indefinida o un 19,7 se plantearía un mejor distribución de los recursos y un 9 % por la mejora de equipos productivos[10]. Esos datos presentan escasas variaciones según el sector o según el tamaño de la empresa.

A la vez, la flexibilidad comporta también la existencia de realidades de descentralización productiva, de tal manera que actividades no centrales en la producción –vigilancia, limpieza, atención al cliente, promoción, etc- e, incluso, las propias actividades inherentes de las empresas –subrogación ex art. 42 TRLET- son trasladadas a terceros, mediante contratas a tiempo determinado. En definitiva, el famoso “outsourcing”. Esta dinámica no aparece sólo en el sector privado: también en el público son frecuentes dichos procesos de descentralización, mediante las correspondientes concesiones administrativas. Es evidente que, en ese marco, tampoco resulta exigible a las empresas comitentes que recurran a la contratación indefinida, cuando la duración de esas actividades descentralizadas tiene, en principio, un término futuro cierto.

Podemos hablar, por tanto, de una temporalidad “estructural” –la basada en nuestro modelo económico- y otra “productiva” –centrada en los nuevos sistemas de organización del trabajo-. Con todo, la suma de ambas no puede alcanzar, en ningún caso, los niveles de temporalidad imperantes en nuestra experiencia de relaciones laborales.

Lo cierto es que, junto a ambas realidades, aparece en la práctica lo que podríamos denominar como la “temporalidad patógena”, es decir, aquella que se inserta en la larga tradición de la “cultura de la temporalidad”, a fin y efecto de dotar al empresario de mayores competencias decisorias –muy a menudo con flagrantes violaciones de normas mínimas en materia retributivas y de jornada-, en detrimento de los derechos de los trabajadores. Esta temporalidad patógena abarca, sin embargo, realidades muy distintas. No, es así, comparable la existencia de determinadas prácticas que universalizan como vía de contratación inicial un contrato temporal –en una especie de período de prueba más extenso que el legalmente previsto-, con aquellos otros supuestos en los que la temporalidad es impuesta a toda la plantilla a fin y efecto de lograr peores condiciones de trabajo, salario y jornada, con la consiguiente redistribución negativa de rentas a favor de los empleadores.

No se trata de diferenciar, como si de colesterol se tratara, de “temporalidad buena” y “temporalidad mala”, pero sí de distinguir entre esas realidades diversas. Esa diferenciación resulta necesaria si quiere abordarse en profundidad una reforma legislativa que dé solución a nuestra “anomalía”. La temporalidad productiva o la temporalidad estructural pueden ser abordadas desde un punto de vista de política legislativa; sin embargo, la “temporalidad patógena”, en la medida en que sólo busca el lucro empresarial a través de un deliberado incumplimiento de la legalidad vigente, sólo puede ser tratada desde la función represora del Derecho.

Diferenciar estas realidades no es, sin embargo, simple. Como siempre en materias como ésta, los límites son tenues y, evidentemente, subjetivos. A lo que cabe añadir la necesidad de obtener una panorámica profunda de nuestra realidad laboral.

Ciertamente desde hace tiempo se han puesto de moda en el mundo de las relaciones laborales los análisis meramente empíricos, de naturaleza esencialmente economicista, basados generalmente en dogmas indemostrados y que –como dogmas que son- no pueden ser discutidos por nadie, so pena de excomunión. De hecho, apuntábamos ya anteriormente que buena parte de los cambios normativos experimentados en los últimos años (con el ejemplo central de la Reforma laboral de 1994 o la de 1984) se basaban en esa técnica. Permitirá el lector que, sin embargo, lleve el agua a mi molino y reivindique el papel del Derecho en la elaboración de las reflexiones necesarias para cualquier política legislativa. Los juristas, en efecto, no somos simple “confeccionistas” formales o meros aplicadores y/o intérpretes –también formales- de normas. Nuestra realidad empírica no se halla en las encuestas o los datos económicos –siendo ambos, como son, manipulables y subjetivistas-, sino en el substrato fáctico del conflicto social. Desde mi punto de vista, las sentencias o las cláusulas de los Convenios colectivos aportan más datos objetivos para el conocimiento de nuestra realidad laboral que todos los anuarios estadísticos juntos. Otra cosa es que, ciertamente, –como todo en esta vida- hay que saber leerlos.

Es por ello que mi visión de jurista me orienta a buscar en los compendios jurisprudenciales y en los textos de las normas convencionales publicados en los boletines oficiales qué realidad se enmascara hoy en la cultura de la flexibilidad.

Analizar las distintas sentencias recaídas en la materia nos permite ver tanto los elementos patógenos que aparecen en la práctica, como la debilidad de nuestro sistema jurídico en la materia. Estudiar el contenido de los Convenios nos autoriza para sacar conclusiones en relación a los fallos del sistema y las veleidades –o los aciertos- de los agentes sociales.

La norma –su elaboración, su modificación- ha de basarse siempre en la realidad. Es el conflicto social el que crea la normativización –acertada o desacertada-. Si ocurre al revés, si la norma va por delante del conflicto –y, por tanto, de las necesidades de los ciudadanos- aquélla se convierte en un problema.

Es por ello que en los siguientes epígrafes de estas páginas analizaremos qué problemas –qué patologías- aparecen en la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal, así como la interpretación jurisprudencial de la norma (que a veces, también crea el problema). Y lo haremos desde la perspectiva de la doctrina casacional –dictada por el Tribunal Supremo-. Hemos optado por esta vía piramidal por dos causas: la primera, de limitación del estudio –en tanto que un análisis de todas las sentencias recaídas en la materia sobrepasaría con mucho el limitado espacio de estos folios-; la segunda, de simple lógica finalista: la doctrina del TS es, en definitiva, la que, a la postre, acaba convirtiéndose en la última interpretación de la norma.

Obviaremos en estas reflexiones el estricto marco legal –más allá de las referencias puntuales que sean necesarias-. La regulación normativa es generalmente conocida y ha sido objeto de múltiples trabajos doctrinales. No es el fin de estas reflexiones determinar el contenido de la norma imperante, sino sus posibles fallos, así como la realización de propuestas “lege ferenda”.

En el siguiente apartado el objeto de nuestro estudio lo constituirá la regulación de la temporalidad en la negociación colectiva de Cataluña. Aunque haremos referencias puntuales a otros ámbitos –incluido el estatal-, esta limitación territorial obedece, de nuevo, a dos motivos. El primero, personal: mi conocimiento en la materia es más cabal en dicho ámbito; el segundo, finalista: como han insistido la mayor parte de autores es en nuestra Comunidad donde aparecen las experiencias convencionales más interesantes en la materia.

No trataremos en ambos temas algunas modalidades contractuales. Así, se ha descartado un análisis del contrato de inserción (apartado e) del art. 15.1 TRLET). Y ello porque son escasos los Convenios que abordan el tema y porque las sentencias relativas a ese tipo contractual son inexistentes[11]. Asimismo, debemos advertir que no se abordarán aquí los llamados contratos formativos (art. 11. TRLET): su problemática –pese a la naturaleza temporal de los mismos- dista del debate sobre causalidad que impulsa estas páginas, especialmente tras la modificación experimentada por esos contratos tras la Reforma laboral de 1997.

3.- La contratación temporal en la doctrina unificada.

3.1.- El marco general de la contratación temporal

Los contratos temporales, dado su carácter extraordinario, deben tener una causa justificadora de la temporalidad, siendo además imprescindible que ésta se explicite formalmente en el contrato. Como se afirma en la STS UD 05.05.2004 (RJ 2004\4102): “por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad”.

Y, si bien la omisión de los datos formales justificadores no comporta, “per se”, la nulidad del contrato, sí concita que la presunción legal de indefinidad extienda toda su efectividad “iuris tantum”, con su condicionante, por tanto, de prueba en contrario. Con todo, por mandato legal, la causa debe constar en forma clara y efectiva en el contrato, aunque ello no comporta la aplicación de los mecanismos legales tuitivos en aquellos casos en los que, pese a la omisión, el trabajador es perfectamente consciente de la naturaleza temporal del contrato (STS UD 12.05.2000 –RJ 2000\4615)

Dicho elemento funcional, de nexo causal entre la temporalidad y el objeto del contrato, se extiende incluso en aquellos casos en los que existe, “ab initio”, una voluntad conforme de las partes en relación con aquella nota temporal, aunque la misma se explicite en el contrato de trabajo (STS UD 21.09.1993 -RJ 1993\6892- y 20.01.2003 –El Derecho EDJ 2003/693-).

Los efectos en el caso de fraude de ley o extralimitación del contrato en relación al marco legal son conocidos y vienen estipulados en el art. 15.3 TRLET: la presunción “iuris tantum” de la indefinidad del contrato.

Conviene advertir que el fraude de ley a que se refiere dicho precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (“dolus malus”), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial (STS UD 21.03.2002 - RJ 2002\3818-). Ahora bien, la doctrina casacional no siempre ha mantenido esa lógica de simple culpa quasi objetiva, en tanto que en otros pronunciamientos (STS 04.04.1990 - RJ 1990\3104 -) ha afirmado: “El fraude de ley es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la configuración de la relación jurídica, envolviendo, en todo caso, una decidida y patente voluntad de eludir el mandato imperativo de la norma legal, obviando la realización de su propio objetivo o finalidad. De aquí, que no resulte suficiente a los fines de admitir su concurrencia la mera existencia de defectos en la contratación, si, esto, no llega a ser demostrativo de una verdadera voluntad de parte, tendente a burlar el imperativo legal”. Otras sentencias parecen exigir, sin embargo, la concurrencia de dolo (por ejemplo, la STS 07.10.1988 - RJ 1988\7548-). Y, por fin, otras sentencias más modernas en el tiempo han venido recordando que el fraude de ley –por su propia lógica conformadora- no se presume, sino que ha de ser probado[12]. Con todo, debe observarse que, a menudo, los elementos determinantes de dicho fraude de ley varían en la doctrina en función de si concurre una Administración pública como empleadora en el supuesto de que se trate. La incongruencia de que el art. 15.3 TRLET determine una presunción legal sobre una institución que, por definición, no se presume ha sido puesto de manifiesto por distintos autores[13], que han venido indicando la mala técnica legislativa de la mentada norma.

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Por otra parte, más allá de la estricta causalidad, hay que hacer expresa mención al hecho de que los supuestos de temporalidad tienen una limitada tipificación legal, sin que sean aceptables supuestos no contemplados en el art. 15.1 TRLET. Como se indica en la STS UD de 19.11.2000 - RJ 2000\8209- (con el antecedente de la STS de 13.10.1999 - RJ 1999\7493-), “la validez de un pacto de duración determinada sobre la exclusiva autonomía de la voluntad de los contratantes –empresa y trabajador– supondría desconocer la normativa existente en materia de contratación temporal, que sujeta la validez de la misma a unas exigencias causales determinadas, recogidas con precisión el art. 15 ET, reforzadas por la presunción de que tienen carácter indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley –art. 15.3– o los contratos que se prolonguen más allá de la duración legalmente prevista para ellos –art. 49.1 c) ET–, así como toda la Jurisprudencia existente sobre ineficacia de los contratos temporales celebrados sin causa”. En sentido similar, vid STS 17.12.2001 - RJ 2002\2116-[14], en la que se afirma: “sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado”. Véanse también, las SSTS 23.12.2002 - RJ 2003\704- y 07.03.2003 - RJ 2003\4499-

Debe destacarse que, con cierta reiteración, la doctrina casacional (entre otros muchos pronunciamientos, SSTS UD 12.06.1995, 22.05.2001 - RJ 2001\5471-, 24.09.2001 - RJ 2002\315-, etc.) ha venido equiparando a ese fraude de ley sustantivo aquellos otros supuestos en los que la práctica contractual ultrapasa el marco legal (por ejemplo, por superación del plazo máximo establecido, singularmente en la modalidad del apartado b) del art. 15.1 TRLET) o el término establecido en el propio contrato –salvo tácita prórroga legal-. En estos supuestos viene considerándose pacíficamente que, aún existiendo causa, el fraude de ley deviene por omisión. No son destacarbles, sin embargo, regulaciones “in mellius”, de tal manera que si el Convenio rector establece una duración inferior o determinadas obligaciones empresariales –como la conversión en fijos, de superarse-, dichas cláusulas convencionales resultan plenamente aplicables (SSTS UD 12.05.1998 - RJ 1998\4332-, 16.06.1998 - RJ 1998\5397-, etc)

En tanto, pues, que la temporalidad sólo se justifica por la concurrencia de una causa, corresponde a quien afirme dicha condición contractual acreditar la realidad no indefinida de las concretas necesidades empresariales (STS UD 20.01.2003 –RJ 2003\1986-), puesto que la “temporalidad no se supone” (STS UD 21.03.2002 - RJ 2002\3818-). Sin embargo, la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia “ad solemnitatem”, y la presunción señalada no es “iuris et de iure”, sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.

En caso de encadenamiento de contratos, sin solución de continuidad y desarrollando el trabajador las mismas funciones, debe colegirse la existencia de elementos indiciarios suficientes a fin y efecto de determinar la existencia de un fraude de ley (STS UD 05.05.2004 -RJ 2004\4102-)

Un supuesto que ha dado lugar a continuos debates en la doctrina legal y la jurisprudencia es el relativo a si justifica el uso de la contratación temporal la dependencia de un determinado servicio, sin dotación económica estable, de subvenciones públicas finalistas, singularmente en el caso de Administraciones públicas o entidades sin ánimo de lucro. Los más recientes pronunciamientos del TS en casación para la unificación de la doctrina vienen negando que, a priori, dicha dependencia determine, “per se”, la temporalidad, singularmente tras los cambios experimentados en el art. 52 TRLET tras la Ley 12/2001. Así se viene afirmando por el TS desde la sentencia UD de 25.11.2002 (RJ 2003\1922). Esa lógica ha sido seguida posteriormente por varios pronunciamientos, incluso en aquellos casos en los que el motivo de la contratación sea ordinaria en la actividad empresarial (aunque no la principal, ni constituya su objeto social), como es el caso de las labores de limpieza (la ya citada STS UD 05.05.2004)

Mención aparte merece el singular régimen jurídico del fraude de ley en la contratación temporal de las Administraciones públicas. Ya apuntábamos previamente que –un tanto paradójicamente- ha sido ahí donde han ido apareciendo las mayores bolsas de temporalidad en nuestro marco de relaciones laborales. Y también destacábamos como, en alguna medida, la doctrina legal y jurisprudencial han sido extraordinariamente condescendientes con dichas situaciones. Así como es notorio, el fraude de ley en el contrato temporal comporta, ex art. 15.3 TRLET, la indefinidad del contrato. Ocurre, sin embargo, que cuando el empleador tiene la mentada condición de público la aplicación de dicho precepto legal puede resultar contraria al principio constitucional de acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, consagrado en el art. 103. 3 CE. Esa contradicción ha sido salvada –como es perfectamente conocido- por la doctrina unificada, diferenciando entre términos que son, en principio, sinónimos: fijeza e indefinidad. Si bien algún pronunciamiento de nuestro más alto intérprete jurisdiccional se decantó por la aplicación directa, con todas sus consecuencias, de la previsión contenida en el citado art. 15.3 TRLET –por todas, STS UD 26.10.1996 -RJ 1996\7796), desde la STS UD de 20.01.1998 (RJ 1998\1000), dictada por Sala General (con un destacado voto particular), se viene afirmando que “el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”. Véanse, también y en idéntico sentido, las SSTS UD 21.01.1998 - RJ 1998\1138-, de 27.03.1998 -RJ 1998\3159-, 12.06.1998 -RJ 1998\5203-, 22.09.1998 -RJ 1998\7423-, 26.10.1998 -RJ 1998\7875-, 10.11.1998 -RJ 1998\9542 y RJ 1998\9543-, 18.11.1998 -RJ 1998\9994-, 21.12.1998 -RJ 1999\313-, 28.12.1998 -RJ 1999\386-, 19.01.1999 -RJ 1999\2474-, 15.03.1999 -RJ 1999\2920-, 25.03.1999 -RJ 1999\3516-, 30.03.1999 -RJ 1999\3775-, 23.04.1999 - RJ 1999\4435-, 05.07.1999 -RJ 1999\6443-, 10.11.1999 - RJ 1999\7843-, 29.11.2000 - RJ 2001\1440-, etc.

El trabajador temporal contratado como tal por una Administración pública en fraude de ley no es, pues, “fijo”, sino que mantiene una relación “indefinida” (aunque, últimamente, la doctrina unificada la viene calificando como “temporalmente indefinida”[15]). Y aunque la cláusula de temporalidad a término decae, no por ello cobra virtualidad el carácter fijo del contrato. Y ello opera aunque el puesto de trabajo cubierto figure en la relación administrativa de puestos de trabajo y pese al contenido del art. 15 de la Ley 30/1984. De esa manera, si la plaza es amortizada o es cubierta a través de los mecanismos de acceso o promoción interna correspondientes, finaliza el vínculo contractual. Y, pese a que dicho supuesto extintivo no está contemplado en principio en el art. 49.1 TRLET, no puede reputarse el mismo como nulo, sino como una causa de extinción legítima, englobable en el genérico marco del apartado b) de la norma que acaba de citarse, sin que deba recurrirse a la vía de finalización contemplada en los arts. 52 y 53 TRLET (entre otras, STS UD 27.05.2002 - RJ 2002\9893-)

Mención aparte merece la singularidad del proceso derivado de la privatización del servicio de Correos y la creación de la correspondiente Sociedad Estatal. Un amplio sector de la doctrina de suplicación ha venido entendiendo que esa privatización comporta el fin de las singularidades hermenéuticas hasta ahora imperantes al tratarse de Administración pública en materia de contratación temporal[16]. De tal manera que, perdido el paraguas público y no concurriendo ya las previsiones constitucionales en materia de acceso a la función pública en sentido amplio, se está tratando los supuestos de fraude de ley con criterios idénticos a los de cualquier empresa privada.

También ha tenido un largo íter doctrinal el debate relativo a los efectos de fraude de ley en el caso de encadenamiento de contratos. Sin duda que cuando la ilicitud o la falta de causa se sitúa en el marco del último vínculo contractual, dicho debate carece de sentido. No ocurre así, sin embargo, cuando el defecto legal se ha producido previamente, en tanto que la posterior suscripción de nuevos contratos sería susceptible de comportar la validación de la inicial causa torpe. La doctrina unificada ha venido considerando en los últimos tiempos, sin embargo, que una vez producida una causa imputable como fraude de ley, el posterior encadenamiento no tiene efectos validantes de aquella inicial torpeza.

La conformación de dicho criterio no ha sido, sin embargo, pacífica. La visión global del total de los contratos se había vino manteniendo inicialmente, como es de ver en las SSTS de 20.06.1992 -RJ 1992\4602-, 29.03.1993 -RJ 1993\2218]-, 21.09.1993 -RJ 1993\6892- ó 03.11.1993 -RJ 1993\8539-. Posteriormente, fue modificada, atendiéndose únicamente al último de ellos (SSTS 16.05.1994 -RJ 1994\4208-, 23.05.1994 -RJ 1994\5361-, 24.01.1996 -RJ 1996\194,-, etc.). Sin embargo, desde la STS UD de 20.02.1997 (RJ 1997\1957), se ha venido considerando que “un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida”. De tal manera, los nuevos contratos firmados a partir de la concurrencia del fraude de ley carecen de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. En suma, la irregularidad padecida por un contrato temporal que inicia la serie de los concertados entre la empresa y el trabajador produce la indefinidad del vínculo laboral desde su origen, con la consecuencia natural de nulidad de todos los contratos temporales celebrados con posterioridad. Dicho criterio se ha consolidado en numerosos pronunciamientos (entre otros, SSTS 21.02.1997 - RJ 1997\1572-, 05.05.1997 - RJ 1997\3654-, 29.05.1997 - RJ 1997\4471 y RJ 1997\4473 -, 06.07.1998 - RJ 1998\7010-, 16.04.1999 - RJ 1999\4424-, 22.04.2002- RJ 2002\7796-, etc)

De esta manera, la antigüedad postulable por el trabajador en dichos casos o en aquellos otros en que la contratación temporal –aún no fraudulenta- va seguida de un vínculo indefinido –al menos, a efectos del cálculo de la indemnización- es la del inicial contrato, siempre que no exista solución de continuidad (STS 12.11.1993 -RJ 1993\8684-, 10.04.1995 -RJ 1995\3034-, 17,01.1996 -RJ 1996\4122-, 13.10.1998 -RJ 1998\7429-, 30.03.1999 - RJ 1999\4414-, 16.04.1999 - RJ 1999\4424-, 03.02.2000 - RJ 2000\1602-, 15.02.2000 –RJ RJ 2000\2040-, 12.11.1993 -RJ 1993\8684–, 10.04.1995 -RJ 1995\3034- 25.02.1998 -RJ 1998\2210-, 30.03.1999 -RJ 1999\4414-, 20.12.1999 -RJ 2000\2227-, 22.05.2001 - RJ 2001\5471-,, etc.). Se afirma, así que “la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25.2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un solo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales”

Los posibles finiquitos firmados a la extinción del contrato fraudulento carecen, en todo caso, de eficacia liberatoria (entre otras muchas, SSTS 19.06.1990 - RJ 1990\5486-, 06.07.1990 - RJ 1990\6066-, 29.03.1993 - RJ 1993\2218-, 24.06.1998 - RJ 1998\5788-, 15.11.2000 - RJ 2000\10291-, 21.03.2002 - RJ 2002\3818-, etc.), en tanto que “dicho convenio liquidatorio hace referencia a las naturales secuencias del contrato de trabajo por tiempo determinado que, formal y aparentemente, vino vinculando a las partes litigantes, por lo que, declarada la nulidad e ineficacia de esa nota de temporalidad en la contratación de referencia, deviene consecuente la falta de virtualidad propia del correspondiente documento liquidador de dicha relación laboral”

Esa lógica, empero, se rompe cuando entre la finalización y el inicio de alguno de los contratos se supera el plazo de veinte días hábiles, que el artículo 59.3 TRLET y el artículo 103.1 TRLPL imponen como de caducidad a efectos de impugnación del despido (SSTS STS 20.02.1997 -RJ 1997\1457-, 25.03.1997 -RJ 1997\2619-, 29.05.1997 -RJ 1997\4471 y RJ 1997\4473-, 21.04.1998 -RJ 1998\3727-, 22.06.1998 - RJ 1998\5785-, 06.07.1998 -RJ 1998\7010-, 30.03.1999 - RJ 1999\4414-, 29.09.1999 -RJ 1999\7540-, 10.12.1999 - RJ 1999\9731-, etc.). Si así ocurre, se rompe el cómputo de la antigüedad desde el inicial contrato y –lo que es más importante- ya no podrá invocarse el fraude de ley continuado si la causa torpe es previa al decurso de dicho lapso temporal, al haber decaído el derecho por omisión. Con todo, el plazo de veinte días no ha de ser entendido en forma absoluta, pues deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes (por ejemplo, si el trabajador ha disfrutado o no de vacaciones). Como se indica en la citada STS UD de 29.05.1997 “no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual”.

3.2.- El contrato por obra y servicio

Como se señala en la STS UD 22.04.2002 - RJ 2002\7796-: “el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario”. De esta manera, “sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial, que es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el origen del contrato tenía por objeto la realización de un servicio de tal carácter permanente”.

Es nota característica de esta modalidad contractual son, como ha venido recogiendo la jurisprudencia tradicionalmente (SSTS STS 10.12.1996 -RJ 1996\9139-, 30.12.1996 -RJ 1996\9864-, 07.07.1997 -RJ 1997\6250-, 20.01.1998 -RJ 1998\4-, 19.03.2002 -RJ 2002\5989-, 21.03.2002 -RJ 2002\5990-, etc) la concurrencia de dos requisitos: a) uno temporal en tanto que la duración de la obra sea limitada y sea incierta; y b) otro material, la autonomía y substantividad propia del objeto contractual dentro de la actividad normal de la empresa. Dicha tendencia doctrinal ha sido, posteriormente, recogida por el propio legislador, tras su paso por el ámbito reglamentario.

Esa lógica comporta que, por ejemplo, no pueda recurrirse a dicha modalidad contractual para contratar personal docente en forma continuada y en relación con la duración de curso escolar (STS 26.10.1999 - RJ 1999\7838-, 27.03.2002 - RJ 2002\5312-, etc); o para realizar funciones de ATS para emergencias médicas en una base de helicópteros que realiza esas funciones cada verano (STS UD 22.04.2002, ya citada). O la realización de controles veterinarios periódicos y permanentes de saneamiento ganadero por cuenta de la Administración (SSTS UD 21.10.2004 - RJ 2004\7171-, 22.06.2004 - RJ 2004\7472-, etc.). O la actividad de limpieza de un parvulario (21.09.1999 - RJ 1999\7534-,). O una guardería infantil en una empresa (STS UD 18.10.1993 - RJ 1993\7838-). Un supuesto paradigmático de un uso abusivo –si bien recaído en doctrina de suplicación- lo hallaremos en la STSJ de Madrid de 25.04.2002, que niega la posibilidad de uso de esta modalidad contractual para ejercer funciones de secretaria de portavoz de un grupo parlamentario[17].

En todo caso, la doctrina legal viene exigiendo tradicionalmente en esta modalidad contractual no sólo la determinación de la causalidad, sino también la concreta identificación de la obra en que se va prestar los servicios (así se contempla, además en el art. 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre). De tal manera que de no cumplirse con dicho requisito formal nos hallaremos, en principio y salvo prueba en contrario ante un supuesto de fraude de ley (SSTS 02.03.1990 - RJ 1990\1749-, 22.06.1990 -RJ 1990\5507-, 26.09.1992 -RJ 1992\6816-, 21.09.1993 -RJ 1993\6892-, 26.03.1996 - RJ 1996\2494-, etc

Un supuesto característico de esta modalidad contractual es el concerniente a la efectiva realización de trabajos distintos para los que se ha realizado el contrato. Es constante la doctrina que viene considerando, desde antiguo, que dicha práctica comporta la existencia de un fraude de ley (por todas, SSTS 10.12.1996 - RJ 1996\9139-, 30.12.1996 - RJ 1996\9864-, 19.09.1999 - RJ 1999\5797-, 21.09.1999 - RJ 1999\7534-, 25.11.2002 - RJ 2003\1922-, 15.11.2004 - RJ 2004\8473-, etc). Ello plantea dudas aplicativas en aquellos casos en los que el Convenio aplicable permite la movilidad funcional o geográfica. Sin ir más lejos nos hallamos en ese supuesto en el Convenio de la Construcción de la provincia de Barcelona, cuyo art. 29 –en términos similares al 28 del Estatal del sector- dispone que, aunque y con carácter general el contrato de obra es para una sola obra, “el personal fijo de obra podrá prestar servicios a una misma empresa, y en distintos centros de trabajo de una misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, sin perder dicha condición y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos”. La validez de esa previsión fue discutida por el pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que dictó sentencia en fecha 11.06.2002 (AS 2002\2416) validándola[18].

En la finalización del contrato es donde aparecen algunas de las singularidades de esta modalidad contractual. En la medida en que el término es incierto (y a veces, desconocido por el propio trabajador, aún habiéndose producido) el propio reglamento de desarrollo del art. 15.1 TRLET contempla el carácter meramente orientativo en los supuestos en que se fije un plazo o un término de extinción. Aun y el vacío normativo en la materia, la doctrina viene insistiendo en que en esta modalidad la extinción del contrato ha de ir unida (al margen de, en su caso, el preaviso legal) a una manifestación clara, terminante y recepticia de la extinción. Y aunque no existen requisitos formales, se viene insistiendo que, a efectos de prueba, resulta aconsejable su formulación por escrito (STS 21.09.1988 –RJ 1988\7084-.

Asimismo, la finalización efectiva de la obra o el servicio y el mantenimiento del contrato, comporta su novación como indefinido como reiteradamente ha venido insistiendo la doctrina en la materia (especialmente, por lo que hace al sector de la construcción y su particular régimen contractual)y ha sido recogido en el actual redactado del apartado c) del art. 49.1 TRLET. Así, se ha mantenido, incluso, que en supuestos de denuncia del contrato por el empleador, que posteriormente se incumple, conllevan el carácter indefinido del vínculo laboral[19].

La doctrina casacional ha venido insistiendo tradicionalmente en la posibilidad de que se articule por dicha vía la realización de determinadas actividades, como la prevención de incendios (STS 10.06.1994 -RJ 1994\5422-, 03.11.1994 -RJ 1994\8590-, 10.04.1995 -RJ 1995\3038-, 11.11.1998 -RJ 1998\9623-), la organización y gestión de campamentos infantiles de verano (STS 23.09.1997 -RJ 1997\7296-), las guarderías para campañas de aceituna (SSTS 10.12.1999 -RJ 1999\9729-, 30.04.2001 -RJ 2001\4613-), las ayudas a domicilio (SSTS 11.11.1998 -RJ 1998\9623-, 18.12.1998 -RJ 1999\307-, 28.12.1998 -RJ 1999\387-, 28.12.1998 - RJ 1999\387-), las actividades formativas del INEM (SSTS 07.10.1992 -RJ 1992\7621-, 16.02.1993 -RJ 1993\1174-, 24.09.1993 -RJ 1993\8045-, 11.10.1993, 25.01.1994, 10.11.1994 -RJ 1994\8604-, 23.04.1996 -RJ 1996\3401-, 14.03.1997 - RJ 1997\2471-, 07.05.1998 -RJ 1998\4585-, 03.02.1999 -- RJ 1999\1152), etc. Debemos indicar que estos últimos pronunciamientos guardan una directa conexión con la contratación fija discontinua, por lo que la cuestión será abordada en páginas siguientes. Sin embargo, como ya se ha indicado en el marco general (vid ad supra) la doctrina casacional ha venido matizando ese criterio restrictivo, considerándose que, por el contrario no constituye límite para la estimación de la existencia de un fraude de ley el hecho de que dichas actividades (constantes, si bien con cierta periodicidad) se realicen por cuenta de una Administración y en conexión con una asignación presupuestaria, al ser la propia Administración la que realiza el servicio (y sin que conste, de otra parte, falta de asignación presupuestaria para el período “ad hoc”). Como ya se ha indicado, la razón de este cambio de criterio doctrinal tiene como razón fundamental la entrada en vigor del nuevo supuesto de extinción objetiva ex art. 52.e) TRLET, tras la entrada en vigor de la Ley 12/2001 (SSTS UD 16.03.2002 - RJ 2002\5989-, 21.03.2002 - RJ 2002\5990-, 10.04.2002 -RJ 2002\6006-, 25.11.2002 - RJ 2003\1922-, 07.07.2003 - RJ 2004\4953-, 25.11.2003 - RJ 2003\9115-, 22.03.2004 - RJ 2004\2942-, 31.05.2004 - RJ 2004\4894-, 22.06.2004 - RJ 2004\7472-, etc). Y así, si bien no se abandona en forma absoluta el cierto criterio de dependencia del elemento de la subvención o la partida presupuestaria como elemento valorativo, se indica que “la admisión de la aplicación de esta modalidad contractual en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración”. Se difiere, pues, que cuando existe continuidad y periodicidad en la prestación, deben primar éstas en la valoración del fraude de ley, por encima incluso de la dependencia de una subvención. De tal manera que si ésta finaliza o desaparece, la Administración o la entidad sin ánimo de lucro “ad hoc” deberá recurrir a la extinción contractual del art. 52 e) TRLET.

No ocurre así, sin embargo, en el sector privado cuando el objeto de la temporalidad es la prestación de servicios para un tercero por la vía de una contrata o una concesión administrativa. Con independencia de las reflexiones que posteriormente realizaremos sobre este penoso punto, cabe destacar que la doctrina casacional (entre otras, Auto de 24.09.1998 - RJ 1998\8551- y SSTS UD 13.02.1995 - RJ 1995\1150-, 15.01.1997 - RJ 1997\497-, 11.11.1998 -RJ 1998\9623-, 18.12.1998 -RJ 1998\307-, 2812.1998 -RJ 1999\387-, 08.06.1999 -RJ 1999\5209-, 20.11.2000 - RJ 2000\1422-, 26.06.2001 - RJ 2001\6839-, 22.10.2003 - RJ 2003\8390-, etc.) ha partido[20] de la consideración de que en estos casos, si bien en puridad no existe una adecuación al tipo legal del art. 15.1 a) TRLET, debe primar un elemento finalista, a fin de preservar una cierta flexibilidad en la gestión de recursos humanos, sin hipotecas futuras para las empresas. Se destaca así: “en casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es –es importante subrayarlo– una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste”. Y no se rompe con esa hermenéutica la nota de autonomía y substantividad propia del objeto contractual, por cuanto “no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato”[21].

Ahora bien, no resulta asimilable esa lógica, propia de la contrata, a aquellos casos en los que el objeto del contrato es la apertura de un nuevo centro de trabajo o el lanzamiento de una nueva línea: aquí será necesaria la concurrencia de los elementos temporal y causal, propios –como hemos visto- de esta modalidad contractual, de tal manera que si no aparecen ambos nos hallaremos ante un fraude de ley (STS UD 23.09.2002 - RJ 2003\704-). Tampoco resulta de aplicación la mentada doctrina cuando es el empresario principal el que contrata directamente, sin acudir a un proceso de descentralización (STS UD 01.10.2001 - RJ 2001\8490-)

Un rasgo característico de este contrato –que lo diferencia del eventual por circunstancias de la producción- es la posibilidad de encadenamiento bajo la misma modalidad –e, incluso, la misma persona-, siempre y cuando concurran causas nuevas, exista una autonomía y sustantividad propia y no exista periodicidad, susceptible de incardinarse en el contrato fijo discontinuo o el fijo periódico[22].

También en esta modalidad contractual la doctrina unificada ha hecho un estricto control de legalidad en relación con las competencias otorgadas por la ley a la autonomía colectiva. Así, la posibilidad de que los Convenios colectivos identifiquen aquellos trabajos habituales en la empresa, pero con autonomía y substantividad propia y susceptibles, en consecuencia, de adaptarse al contrato de obra o servicio no debe ser entendido como una especie de validación de cualquier acuerdo en la materia, debiéndose hacer una ponderación ad causam. Ponderación que, en todo caso, no puede apartarse del elemento de causalidad ex art. 15.1 a) TRLET. Y así, se ha declarado como contraria a dicho mandato legal (STS 07.03.2003 - RJ 2003\4499-) una cláusula convencional del siguiente tenor: “podrá acudirse a este tipo de contratación para atender la producción necesaria para cubrir los pedidos extraordinarios de Navidad o aquellas otras demandas no previstas de producción requeridas por la Compañía Coca Cola u otras embotelladoras autorizadas”, en tanto que ese supuesto será, en su caso, incardinable en el contrato eventual por circunstancias de la producción.

En esa misma línea insiste la STS de 23.09.2002 - RJ 2003\704-, en la que se afirma: “El solo enunciado del precepto evidencia cuales son los límites que se imponen a los negociadores. Se les permite «identificar», las tareas que, dentro de las de la empresa, tienen esa singularidad. No otorgar esa calificación a actividades distintas de las legalmente establecidas. Si unas determinadas labores no son propias de este contrato, por faltarle alguno de los requisitos que legalmente lo caracterizan, el convenio colectivo no puede autorizar su utilización.”. O en la STS de 15.12.1998 - RJ 1998\10510-, declarando nula una cláusula convencional que previene la finalización del contrato de obra o servicio determinado por el decurso del tiempo, sin vinculación con el elemento causal justificante.

3.3.- El contrato eventual por circunstancias de la producción

Su finalidad es atender aquellas situaciones en las que “en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la Ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de la mayor actividad sin incremento de la plantilla; pero si esa actividad se hace permanente, el tipo de contratación permitida ya no será la temporal, sino la vinculación con contrato indefinido” (STS UD 05.05.2004 -RJ 2004\4102-; en el mismo sentido, STS 21.04.2004 - RJ 2004\4360-). De esta manera, el criterio decisivo en dicha modalidad contractual lo constituye la conjunción de las notas de temporalidad y de necesidad coyuntural de mayor volumen de mano de obra (STS UD de 21.12.1990 –RJ 1990\9821-)

La necesidad empresarial objetiva que justifica el uso del contrato eventual debe constar en el contrato y, en su caso, acreditarse tanto su realidad, como su conocimiento por parte del trabajador. No es suficiente, por tanto, una simple referencia a necesidades genéricas o puntuales, sin contenido específico, aunque las mismas sean reales; a ello se añade la necesidad de acreditar que ese elemento productivo o de prestación del servicio tiene una naturaleza eminentemente coyuntural, no estructural.

La falta de claridad y precisión en la identificación de la causa de temporalidad conlleva la existencia de un fraude de ley. Múltiples ejemplos hallaremos en la doctrina unificada a este respecto: así, la determinación de la “limpieza de aviones” en una empresa que, entre otras actividades, tiene ese fin social (STS UD 21.03.2002 - RJ 2002\3818-); o la simple invocación de la “acumulación del tráfico” en una actividad consistente en el reparto de correo (STS UD 16.04.1999 - RJ 1999\4424-); o “la falta de personal”, tratándose de un hospital público (SSTS UD 31.03.2000 -RJ 2000\5138- y 09.07.2001 - RJ 2001\7010-). O la simple invocación a los tipos legales, sin mayores especificaciones (SSTS UD 11.03.1997 - RJ 1997\2312-, 18.11.1998 - RJ 1998\10000-, 01.10.2001 - RJ 2001\8488-, etc)

Mas no se trata sólo de un simple formalismo. La coyunturalidad consiste en “un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo”. De esa manera, dedicar al trabajador afectado a la realización de trabajos que no obedecen a esas exigencias, sino a necesidades permanentes comporta la existencia de un fraude de ley (SSTS UD 20.03.2002 -RJ 2002\5284-, 06.05.2003 - RJ 2003\5765-, etc)

Por lo que hace a la duración máxima legal observada, debe indicarse que la jurisprudencia viene insistiendo que el límite observado en el apartado b) del art. 15.1 TRLET –más allá de su disponibilidad “ad hoc” en sede de autonomía colectiva- opera tanto para un solo contrato como para supuestos de encadenamiento, siempre que los trabajos realizados sean idénticos (STS UD 05.05.2004 -RJ 2004\4102-). La propia naturaleza conformadora de este tipo contractual determina que forzosamente deba operar un plazo máximo, un término de duración. Como se señala en la STS UD de 04.02.1999 ((RJ 1999\1594) “el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal (acumulación de tareas, circunstancias del mercado o exceso de pedidos) no son permanentes o, al menos, no lo son en el marco de previsiones de organización de la producción en la empresa”

Es por ello que el sucesivo encadenamiento de contratos eventuales para cubrir el mismo puesto de trabajo constituye un supuesto típico de fraude de ley (STS UD 16.04.1999 - RJ 1999\4424-). O que la falta de concreción en el contrato del término por el que se concierta lleve aparejada idéntica conclusión (SSTS UD 21.04.2004 - RJ 2004\4360-, 30.04.2004 - RJ 2004\3366-, 03.05.2004 - RJ 2004\4601, RJ 2004\4600 y RJ 2004\3367-, 10.05.2004 - RJ 2004\4604-, 12.05.2004 - RJ 2004\3368-, etc). O que la superación del marco legal o convencional establecido tenga idénticos efectos (20.11.2003 -RJ 2004\29-)

Ciertamente, puede ocurrir que, en sus inicios, la duración sea indeterminada. Mas, como se afirma en la STS UD de 04.02.1999 - RJ 1999\1594-: “La concreta duración de estas circunstancias puede ser conocida o desconocida en el momento de la celebración del contrato. En el primer supuesto el contrato debería concertarse con un término cierto; en el segundo el contrato podría vincular su duración a la subsistencia de esas circunstancias y actuar así como una condición resolutoria, si existe la posibilidad de que la circunstancia excepcional que justifica el carácter temporal de la contratación desaparezca antes del vencimiento del término máximo de duración (artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1113 del Código Civil), o como un término cierto en su producción, aunque incierto en cuanto al momento, como en el contrato para obra o servicio determinado”.

La indeterminación o no del tiempo que va durar la situación coyuntural que requiere mano de obra extraordinaria es, precisamente, aquello que diferencia esta modalidad contractual de la de obra o servicio. Pero –como nos indica el propio pronunciamiento- esa previsión va unida a unas exigencias productivas, lo que, sin duda, aun en el contrato eventual, provoca incertidumbres: “las regulaciones históricas del contrato eventual se han fijado, directamente o por remisión a las normas sectoriales, un término cierto que actúa necesariamente sobre la duración del contrato. De esta forma, se introduce una desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato: la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina, al menos de forma completa, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse, sin embargo, el vínculo si no ha vencido el término pactado o el máximo aplicable. Lo que sucede es que en su formulación literal en la ley sólo se menciona el plazo máximo (seis meses), lo que, en principio, permitiría tres opciones: 1ª) Mantener que el contrato ha de estar sometido siempre a un tiempo cierto, que será el que corresponde a la duración prevista para la circunstancia que justifica la contratación temporal o al máximo de seis meses, si aquélla excede de ese tope máximo, de forma que el contrato debe respetar siempre el término aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa podrá acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 ó 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, 2ª) Sostener que, dentro de un término cierto que opera de forma flexible como máximo (los seis meses), la duración del contrato queda, a su vez, condicionada a la subsistencia de la circunstancia que justifica la contratación, con lo que dentro de ese término máximo el contrato quedaría sometido a condición resolutoria, adquiriendo así un carácter mixto, porque se extinguiría tanto por el cumplimiento de la condición («ante tempus»), como por el término máximo cuando la circunstancia motivadora de la temporalidad supera ese máximo y 3ª) Afirmar que dentro del respeto al límite máximo las partes o sus representantes pueden optar por someterse a un término o pactar una condición resolutoria vinculada a la subsistencia de la causa”. Y, prosigue el pronunciamiento, “Estas dos últimas opciones han sido excluidas por la ley, sin duda ponderando los riesgos de precariedad que entrañan para la situación profesional del trabajador, porque a diferencia del contrato para obra o servicio, en el que la circunstancia a la que se asocia la vigencia del contrato es susceptible de una determinación clara, el carácter difuso de las circunstancias que justifican la eventualidad y la contingencia de su propia proyección temporal provoca una situación insegura por el difícil control de la subsistencia de la causa. El artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal”

Por otra parte, la habilitación legal a la negociación colectiva a fin de que pueda disponer –dentro de determinados límites- de la duración máxima y del período de referencia de la duración máxima del contrato, ha sido interpretada en forma restrictiva por la doctrina unificada más reciente. En ese sentido, se viene entendiendo que la referencia a los Convenios colectivos queda circunscrita a aquellos que ostentan la naturaleza de estatutarios, sin que los extraestatutarios disfruten de dicha potestad (SSTS UD 17.11.2003 -RJ 2003\9094-, 18.11.2003 -RJ 2004\504-, 20.11.2003 -RJ 2004\29-, 19.01.2004 - RJ 2004\1685-, etc.), por cuanto “cuando la Ley contempla un efecto tan excepcional como el desplazamiento de una norma legal por una norma convencional que permite el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, hay que entender que se está refiriendo a un desplazamiento que tiene que realizarse necesariamente a través de un convenio estatutario, que es el único que garantiza tanto la representatividad de los sujetos negociadores que acuerdan una medida de tanta transcendencia, como la eficacia general y normativa de la regla que ha de sustituir a la regulación legal”. De otra parte, en las SSTS 17.12.2001 - RJ RJ 2002\2028 y 2002\2116- se manifiesta: “Los convenios de sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el período de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada más. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva. De no ser así carecería de sentido el que se precisen unas determinadas materias como susceptibles de negociación, especificando, por añadidura, los niveles a los que forzosamente ha de ser llevada a cabo”

Cabe recordar que, también con relación a la disponibilidad colectiva respecto a esta modalidad contractual, la doctrina unificada ha interpretado el art. 15.1 b) TRLET, dando preferencia al Convenio colectivo estatutario sectorial estatal sobre el provincial o de Comunidad Autónoma, aún la evidente contradicción entre dicha norma y el art. 84 TRLET[23].

3. 4.- El contrato de interinidad

Resulta sintomático constatar que hallaremos en la doctrina unificada escasos pronunciamientos sobre esta modalidad contractual y sus rasgos característicos más acusados, más allá de las prolijas y abundantes sentencias que abordan su uso –y abuso- por las Administraciones públicas. Probablemente la orfandad hermenéutica al respecto tenga razón en dos motivos. El primero, el hecho de que esa modalidad contractual viene de antiguo y ha tenido previamente un amplio desarrollo en la doctrina legal –significativamente del extinto TCT-, de tal manera que determinados anteriores vacíos legales (como, por ejemplo, la posibilidad de que el sustituto realice trabajos de los propios del sustituido en aras a la preservación de la movilidad funcional) han sido, posteriormente, recogidos a nivel reglamentario. Y el segundo hipotético motivo de ese escaso tratamiento, tal vez deba buscarse en el hecho de que esta modalidad contractual es aquélla –entre todas las observadas en el art. 15.1 TRLET- más causal, en tanto que no operan aquí elementos ajenos al contrato (organización de la producción, pedidos externos, etc.). No deja de ser sintomático, en este sentido, que esta modalidad contractual es, con mucho –y a salvo de los supuestos de empleadores que tienen la condición de Administración pública- la que menos desarrollo tutitivo ha tenido tradicionalmente en la negociación colectiva.

Como la doctrina científica ha puesto de manifiesto, de hecho esta modalidad contractual consagra tres subtipos de contratos diferenciados, a saber: a) la sustitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo; b) la cobertura de los procesos de selección o promoción para la cobertura definitiva de un puesto de trabajo, con una duración máxima de tres meses; y c) la misma cobertura anterior, pero aplicable en el caso de Administraciones públicas, supuesto en el cual el período de duración será el que dure el proceso correspondiente. Así se reconoce en forma expresa –tras su esbozo jurisprudencial, como veremos más adelante- en el art. 4 del RD 2720/1998. Hay quien, incluso, habla de un cuarto supuesto, que vendría constituido por la previsión contenida en el art. 4.3 del RD 2720/1998, tras la reforma operada por el mismo por la Disposición Final del RD 1251/2001, respecto a la sustitución por razón de maternidad de autónomos o miembros de empresa de economía social.

En el primer supuesto –suplencia de trabajador con reserva de puesto de trabajo- debe remarcarse que reiteradamente la doctrina ha venido insistiendo en el hecho –posteriormente recogido a nivel normativo- de que la extinción de la causa que dio lugar a la sustitución del trabajador propietario del puesto (extinción provada por muerte, invalidez, jubilación, etc.) comporta el fin del contrato de interinidad, sin que el sustituto mantenga un hipotético derecho a consolidar la plaza (SSTS UD 26.12.1995 - RJ 1996\3185-, 24.01.1996 - RJ 1996\4130-, 22.10.1997 - RJ 1997\7547-, 24.01.2000 - RJ 2000\1060-, etc), salvo que continúe trabajando tras el acaecimiento del hecho, supuesto en el cual pasa a tener la condición de indefinido (entre otras, SSTS 25.02.1988 - RJ 1988\949-, 30.09.1988 - RJ 1988\7154 -, 06.10.1988 - RJ 1988\7544 -, 28.01.1993 - RJ 1993\376-, 21.06.1993 - RJ 1993\4917-, 27.01.1994 - RJ 1994\384-, 29.09.1997, etc.)

Sin embargo, la reincorporación del trabajador sustituido sin que se extinga el contrato, comporta el efecto de que el vínculo laboral del sustituido devenga firme, como tradicionalmente ha venido poniendo de manifiesto la doctrina judicial[24].

Resulta ineficaz (tratándose de una Administración pública) una cláusula que previene una duración máxima en este tipo de contratos, de tal manera que si dicho lapso temporal se supera los afectados no adquieren la condición de indefinidos (SSTS 23.03.1999 - RJ 1999\3237-, 05.07.1999 - RJ 1999\7161-, 11.12.2002 - RJ 2003\1960-, etc). Dicha lógica hermenéutica se enmarca en la tradicional consideración por parte de la doctrina unificada de que “el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido” (STS 24.06.1996 - RJ 1996\5300-)

Con todo, restan dudas plausibles en relación al hecho causante de la suplencia. La ley se limita a indicar la sustitución de trabajadores “con derecho a la reserva del puesto de trabajo”, lo que parece abocarnos a los supuestos de suspensión contractual ex art. 45 TRLET o excedencia forzosa (art. 46 1 y 2 TRLET) o por motivos familiares (art. 46.3 TRLET) o sindical (art. 46.4 TRLET), así como, en casos de interinidad parcial, a la reducción de jornada por cuidado de hijos prematuros,menores, minusválidos o familiares dependientes ex art. 37 4 bis y 5[25]. Restan sin embargo, dudas razonables, en varios supuestos, singularmente el relativo a los períodos de vacaciones. No deja de llamar la atención, en este sentido, la aparente contradicción en la doctrina casacional, atendiendo a la existencia de pronunciamientos que aceptan la internidad por sustitución en vacaciones (STS 06.10.1983 –RJ 1983\5050), mientras que otros dan una respuesta negativa. Así, la STS UD de 03.06.1994 –RJ 1994\6842), -si bien referida a la problemática concreta de Correos y Telecomunicaciones- afirma: “no es jurídicamente incorrecto proceder a la sustitución de un empleado en vacaciones mediante un contrato de trabajo eventual. Durante el período de vacaciones del trabajador se produce una nueva interrupción de la prestación de servicios que no da lugar a vacante propiamente dicha, ni tampoco a suspensión de la relación de trabajo con derecho a reserva de plaza”

En el caso de que el empleador sea una Administración pública, la doctrina casacional ha venido considerando que, además de las causas extintivas ex art. 49 TRLET y 8.1 c) del reglamento de desarrollo, rige también la causa especifica de la amortización de la plaza servida. Y ello es así aún en los casos en que las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, “pues la eficacia de tales pactos debe entenderse sometida a la condición subyacente de la pervivencia de los puestos”. Ahora bien, si se produce el cese sin que la plaza haya sido amortizado o cubierta, nos hallaremos ante un despido (STS UD 20.01.2004 - RJ 2004\1496-).

Asimismo, se ha afirmado que en aquellos casos en los que se celebra inicialmente un contrato de interinidad por sustitución, con posterioridad cese en la actividad de la persona sustituida, no existe obligación por parte de la Administración correspondiente de prolongar el contrato, aunque sea cubierto en forma inmediata mediante una interinidad por vacante, pues la ley no obliga a esa novación contractual, sin que el marco general regulador observe dicho derecho, sino una simple preferencia; y sin que, por otra parte, exista obligación alguna de la Administración de proceder a cubrir en forma inmediata la plaza, rigiendo sus propias necesidades organizativas y presupuestarias (SSTS UD 20.07.2001 - RJ 2001\8072-, 02.04.2002 - RJ 2002\6004-, 18.07.2003, 29.09.2003 - RJ 2003\8560-, 03.02.2004 - RJ 2004\1291-, etc)

Cuando concurra la interinidad por vacante en las Administraciones públicas, la doctrina casacional ha venido insistiendo en forma reiterada en que la simple demora en su cobertura no convierte el contrato en indefinido, ni aún después de la promulgación del RD 2546/1994 (entre otras, SSTS UD 24.06.1996 - RJ 1996\5300-, 22.10.1997 - RJ 1997\7547-, 11.12.2002 - RJ 2003\1960-). Y que, aun en dichos supuestos, nada impide a dicha Administración amortizar el correspondiente puesto de trabajo, sin que deba recurrirse a los trámites previstos en el art. 52 TRLET (SSTS UD 09.06.1997 - RJ 1997\4692-, 27.03.2000 -, 14.06.1999 - RJ 1999\6157-, RJ 2000\3128-, 30.10.2000 - RJ 2000\9660-, 12.03.2002 - RJ 2002\5139-, 14.03.2002 - RJ 2002\5205-)

Otra clara prueba de la permisidad doctrinal respecto a las actuaciones irregulares de la Administración pública en la materia, la hallaremos en los continuos pronunciamientos casacionales que han considerado que no existe fraude de ley en la conducta de un organismo que contrata a trabajadores bajo la modalidad eventual, pero que, sin embargo, están cubriendo vacantes. En estos casos se ha venido validando la práctica administrativa –especialmente en Correos, antes de su privatización-, considerando que, en realidad, lo que se había concertado era un contrato de internidad, perfectamente causal (SSTS 12.06.1998 - RJ 1998\5203-, etc). O en el hecho de que –antes de su aceptación reglamentaria- se validada el uso de esta modalidad contractual para cubrir vacantes (SSTS 25.09.1996 -RJ 1996\6858-, 06.11.1996 -RJ 1996\8408-, 13.11.1996 -RJ 1996\86-, 10.02.1997 -RJ 1997\1254-, 22.09.1997 -RJ 1997\6575-, 04.05.1998 - RJ 1998\4089-, 12.06.1998. etc).

También se ha venido considerando que a “los efectos de identificación de la plaza interinamente cubierta por vacante, basta precisar la categoría, el lugar o el centro de trabajo en que la plaza que así se ocupa está situada” (entre otras muchas, SSTS 17.05.1995 -RJ 1995\4445 y RJ 1995\5354-, 06.07.1995 - RJ 1995\5479 -, 17.07.1995 - RJ 1995\6268-, 27.09.1995 - RJ 1995\6914 -, 29.09.1995 -RJ 1995\6926-, 10.10.1995 -RJ 1995\7678-, 07.11.1995 -RJ 1995\8252 y RJ 1995\8673], 22.01.1996 -RJ 1996\4127 y RJ 1996\4128-, 02.02.1996 -RJ 1996\1004-, 23.02.1996 -RJ 1996\1501-, 18.03.1996 -RJ 1996\2299-, 29.03.1996 -RJ 1996\2502-, 21.05.1996 -RJ 1996\4604-, 12.06.1996 -RJ 1996\5065-, 01.06.1998 - RJ 1998\4938-, etc). Cabe recordar, empero, que la doctrina unificada ha venido entendiendo que la plaza ha de ser identificada, sin que sea válida a dichos efectos la simple constatación de su existencia y la necesidad de su cobertura (STS UD 20.06.2000 –RJ 2000\5961-)

3.5.- La reiteración periódica de la contratación temporal y la contratación fija discontinua y fija periódica

El deslinde de la contratación temporal de aquellos otros supuestos en los que existe una prestación laboral continuada, si bien en forma periódica o discontinua, no ha sido una tarea fácil. En efecto, el contrato fijo-discontinuo surge históricamente de la reiteración de contratos temporales. De ahí se colige –en línea con la aspiración asalariada de permanencia- que esta modalidad contractual es simplemente una ficción jurídica de indefinidad sobre una base previa de encadenamiento de contrataciones sometidas –como tales- a término, construida sobre la ya analizada particularidad de jornada.

No entraremos en estas páginas –al escaparse de nuestro objeto- en una diferenciación entre el contrato fijo-discontinuo (art. 15.8 TRLET) y el contrato fijo periódico (art. 12.3). Más allá de las evidentes dificultades actuales en distinguir ambas realidades, cabe reseñar que en el presente trabajo –por su propio objeto- utilizaremos ambos términos como comunes en referencia a una misma realidad: aquellas necesidades productivas que se repiten cíclicamente o periódicamente (con independencia de si la fecha es sabida o no de antemano) y que no cubren una jornada completa de trabajo en términos anuales. Cabe observar, sin embargo, que dado que nos hallamos ante un tema prolijo y frente a una doctrina legal confusa –cuando no contradictoria- abandonaremos en este apartado la técnica meramente descriptiva que hasta ahora hemos practicado, entrando en el terreno de la critica jurídica. Las conclusiones finales que luego esbozaremos nos impelen a ello.

En los “buenos tiempos” (es decir, cuando la regla general del sistema era el principio de estabilidad en el empleo y no existía una regulación específica de la temporalidad) la diferenciación entre los contratos temporales y los fijos discontinuos no ofrecía, generalmente, mayores problemas: si la contratación temporal se repetía periódicamente se ganaba la fijeza fija-discontinua. Sin embargo, el hecho cierto es que la progresiva extensión del contrato fijo-discontinuo más allá de sus lindes naturales iniciales (campo, hosteleria y espectáculos), como veremos más adelante y la aparición de nuevas formas organizativas que comportan la necesidad de puntas productivas cubiertas a través de contratos temporales, en las que muy a menudo se repite la contratación del mismo sujeto ha comportado una evidente difusión de las fronteras. Y aún más lo ha complicado el legislador cuando, intentando crear un mecanismo contractual dúctil para la flexibilidad productiva, ha pasado a diferenciar entre contratos fijos-discontinuos y contratos fijos-periódicos, en función de la certeza o la incerteza del momento de la llamada (no siendo ésta una cuestión baladí, al hallarse en discusión si los afectados tienen o no derecho al desempleo en el ínterin improductivo).

Prima en la confusa regulación legal, sin embargo el prisma contractual sobre la específica jornada, en tanto que la “fijeza” es sustancialmente invocable del vínculo contractual surgido de las previas necesidades productivas empresariales. En la medida en que éstas no son puntuales sino que obedecen a una reiteración en el tiempo –periodicidad- la relación laboral no puede ser sometido a término concreto. Por tanto, cuando dicha reiterada necesidad periódica no aparece sino que es puntual o limitada a una concreta campaña o temporada o a un determinado lapso o punta de producción no operará la ficción jurídica de indefinidad. Nos hallaremos, estrictu sensu, ante un contrato temporal[26]

Sobre el papel esta diferenciación es simple[27]. Sin embargo, la experiencia doctrinal pone en evidencia que es uno de los mayores problemas al que nos enfrentamos en la práctica.

El fiel de la balanza se ha situado hace tiempo por parte de la doctrina casacional en la nota de “permanencia” de la actividad que da lugar al contrato. Sin embargo esa regla general ha ido experimentado a lo largo del tiempo una serie de matizaciones y concreciones, fruto de la complejidad del tema a que nos enfrentamos, así como a su oscilante regulación legal.

Cabe reseñar, en dicho sentido, que los primeros pronunciamientos casacionales[28] que abordaron la colisión entre contratos fijos discontinuos y contratos temporales –generalmente de carácter eventual por circunstancias de la producción- se basaron en criterios ciertamente amplios, decantándose por la aceptación de la temporalidad con una validación acrítica del “nomen iuris” establecido en el contrato[29] .

Pronto la doctrina del TS modificará esa específica sensibilidad hermenéutica, decantándose por considerar como trabajadores fijos discontinuos aquéllos que suscriben continuos contratos temporales concurriendo las notas de “permanencia” (como reiteración de la contratación) y el carácter cíclico o de temporada de la actividad de que se trate[30]. Debe advertirse que, en puridad jurídica, no parece adecuado considerar que la “periodicidad” y el carácter cíclico sen elementos consustantivos del contrato (a diferencia de “la fijeza” aquí analizada), sino de la jornada laboral.

Esa tendencia se irá consolidando en posteriores pronunciamientos, que abordarán aspectos diferenciados, que cabe referir aquí en una análisis de la progresiva evolución hermenéutica al respecto:

a) La presunción legal de indefinidad ha acabado primando sobre el nomen iuris acordado por las parte en el contrato. Por tanto, si el encadenamiento de contratos obedece a una necesidad permanente dicho elemento formal deviene intranscendente[31]. Será ésta una reflexión que a partir de la STS 27.11.1989 se repetirá en prácticamente todos los pronunciamiento que en dicho ámbito judicial aborden la cuestión.

b) Asimismo la doctrina recaída en dicha sede vendrá considerando que la contratación inicial como fijo discontinuo, seguida posteriormente por la formalización de contratos temporales, sí va a crear una cierta presunción a favor de aquella primera figura[32], incluso en supuestos de sucesiones empresariales en el ínterin[33]. Por ello dicha doctrina vendrá afirmando –en un redactado que posteriormente será recogido en múltiples sentencias recaídas en suplicación- que “lo que determina la naturaleza del contrato cualquiera que sea la denominación que le den las partes, no es el hecho de prestar servicios en actividad o industria de temporada, sino bien, el haber sido contratado inicialmente como filo discontinuo, bien, el haber sido el trabajador llamado al principio de cada temporada o contratado repetitivamente al inicio de la actividad cíclica periódica, ya que de tales actos puede deducirse, cuál fue la verdadera intención de las partes”[34]. Obsérvese, en consecuencia, como la doctrina casacional está estableciendo los que podrían ser denominados elementos configuradores de la presunción judicial. No es ésta una cuestión intranscendente, en tanto que han existido dudas latentes en cuanto a si la presunción legal de indefinidad caso de fraude de ley contractual –ex art. 15.3 TRLET- resulta de aplicación a la modalidad contractual que aquí analizamos[35]. Desde mi punto de vista, en la medida en que lo que se está analizando en estos casos es la adecuación a la legalidad de un encadenamiento de contratos realizados conforme al apartado primero del art. 15 TRLET, parece manifiesta la directa aplicación de la presunción legal contenida en el apartado tercero; en consecuencia dichas presunciones judiciales –más restrictivas que aquélla- resultan intranscedentes: si hay fraude de ley –correspondiendo su calificación al juez- opera “ope legis” el art. 15. 3 TRLET, en tanto que el mismo se construirá sobre el encadenamiento de contratos temporales, no sobre la figura del contrato fijo-discontinuo.

Debe destacarse, por otra parte, que –también por mandato legal- lo que determina la “fijeza” de la relación no es tanto la reiteración de contratos, sino la naturaleza de la actividad para los que éstos se celebran.

c) Dicho criterio de dotar de especial relevancia a la voluntad de las partes o la reiteración de los contratos será, sin embargo, posteriormente modificado. Se irá configurando de esta manera una doctrina basada en la presunción judicial de existencia de fraude de ley en aquellos casos en los que de la prueba se dimane en la contratación eventual por circunstancias de la producción “la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa”[36] o no se acredite “la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada”[37]

d) La exigencia de que concurra en la actividad contractual el carácter cíclico también va ser matizada, aceptándose la existencia de contratos fijos-discontinuos incluso en actividades en las que no se aprecie dicho elemento[38], especialmente tras la entrada en vigor del R. Decreto 2.104/1984, de 21 de noviembre, en tanto que éste va a abrir las puertas a la diferenciación entre contratos fijos-discontinuos y fijos-periódicos. Igualmente no resultará exigible según esa evolución jurisprudencial que la actividad de la empresa sea de temporada[39].

e) La generalización en dichos supuestos de la contratación fija-discontinua en caso de encadenamiento de contratos temporales –inicialmente referida, como se ha dicho, al contrato eventual por circunstancias de la producción- se ampliará a otras modalidades contractuales[40]. Dicho criterio, sin embargo, será modalizado posteriormente en función de cada modalidad contractual

f) La diferenciación con la contratación eventual será perfilada –en un redactado que posteriormente vamos a encontrar reiterado en otros muchos pronunciamientos judiciales- en los siguientes términos: “La ampliación conceptual que, en orden a los trabajos fijos de carácter discontinuo, supone la nueva configuración dada a los mismos (...) permite extender su área de acción a aquellas actividades de la empresa que, aun siendo de carácter normal y permanente, no exijan, en cambio, la prestación de servicios todos los días que, en el conjunto del año, tienen la consideración de laborables con carácter general. En este sentido se perfila la diferencia entre los contratos laborales para servicios de carácter fijo discontinuo y los concertados por exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de actividad normal de la empresa, precisamente, en el carácter puramente circunstancial del exceso de trabajo que determina la contratación, de tal forma que, cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, por más que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua y no, en cambio, el contrato de trabajo temporal -eventual- por acumulación de tareas”[41]. Es ésa una línea doctrinal que se consolida a partir del R. Decreto 2.104/1984.

g) La progresiva generalización de la contratación fijo-discontinua en base a la periodicidad , sin embargo, será matizada en aquellos casos en que la colisión contractual se produzca con los contratos por obra o servicio en los que la duración de la “temporada” sea indeterminada, en tanto que es nota característica de aquella modalidad temporal que las previas necesidades productivas sean de duración incierta[42].

Esta hermenéutica se referirá –como es de ver en la nota a pie de página- a uno de los supuestos que más problemática aplicativa ha creado en la práctica: el personal contratado en las temporadas de verano por las Administraciones Públicas para la prevención y extinción de incendios. Al margen de las inevitables “razones presupuestarias” que se aplican con tan singular empleador y que serán analizadas a continuación, se invoca en dicha doctrina que la mentada actividad se caracteriza por el “hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, mas ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo”. Esta interpretación será, empero, modificada en la posterior y reciente STS –en casación ordinaria- de 14.03.2003: en la misma se constata que el riesgo de incendios es perenne cada verano, lo que –además de afectar a razones presupuestarias- conlleva que “la ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control”

En todo caso, esas dudas aplicativas no van a darse cuando la actividad contratada se corresponda con la propia y esencial de la empresa, al no existir autonomía y substantividad propias[43].

h) Se afirmará, posteriormente, la necesidad de tener una concreta perspectiva temporal (“varios años”) a fin de discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades responden realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico y, por tanto, si dichas contrataciones pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas[44]

i) Se ha enfrentado también la doctrina unificada a las situaciones dimanantes de los contratos por obra o servicio en las contratas y la posibilidad de realización, en dichos supuestos, de contratos fijos-discontinuos. Como ya hemos visto el TS ha venido manteniendo la posibilidad de que la obra o servicio susceptible de cubrirse mediante la modalidad contemplada en el apartado a) del art. 15.1 TRLET se adecue a la duración de una contrata o concesión. Esta lógica comporta, obviamente, problemas en relación con la modalidad contractual que aquí analizamos en la medida en que puede existir un encadenamiento de contratas para actividades cíclicas de la empresa principal, susceptibles de ser cubiertas por la contratista o concesionaria mediante aquel tipo de contratos. En dichos casos el TS parece haber optado por una valoración “ad casum”, en función de las circunstancias concurrentes[45].

j) La singularidad de la contratación temporal en las Administraciones Públicas[46] –como ocurre con el resto de modalidades contractuales- tendrá cobijo en la doctrina unificada[47], valorándose generalmente el elemento presupuestario en la provisión de las vacantes que se cubren periódicamente; con carácter general, en la medida en que puede variar de un año al otro, no se consolida la fijeza del puesto de trabajo[48].

k) Ahora bien, en aquellos casos en los que no existen condicionantes presupuestarios ni de otra índole y se han realizado contratos temporales para cubrir puestos de trabajo “de temporada” en las Administraciones Públicas la figura del fijo-discontinuo se adecua mal al conocido criterio jurisprudencial relativo a que las meras irregularidades formales de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza con tal singular empleador, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público[49]. Por tal razón, sólo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden determinar el reconocimiento como indefinida –que no fija- de una relación laboral[50]. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que en los supuestos enunciados previamente –es decir, cuando se ha utilizado indebidamente la contratación temporal para cubrir un puesto de trabajo indefinido con jornada discontinua- la relación laboral entre las partes es de naturaleza indefinida[51].

Cabe entender, como se desprende de la propia reiteración del art. 15.8 TRLET, que el carácter indefinido hace referencia a la tipología contractual en el marco en que se halla contemplada actualmente dicha modalidad (apartado primero del mismo artículo), mientras que el carácter “fijo” se postula del trabajo concreto que da lugar a la contratación de dichas características. No puede dimanarse, por otra parte, como consecuencia de dicha aseveración que sea legítimo realizar contratos temporales para cubrir puestos de trabajo fijos-discontinuos (lo que podría desprenderse de la expresa inclusión del término “indefinido”, por lo que cabría entender que ésa es sólo una modalidad). No es posible llegar a dicha conclusión por dos motivos: en primer lugar porque los contratos temporales están sometidos a la causalidad ex art. 15.1 TRLET; en segundo lugar porque nada impide, desde nuestro punto de vista, seguir aplicando los criterios jurisprudenciales consolidados en la materia a los que acaba de hacerse referencia, en la medida en que no parece apreciable la existencia de una ruptura notable en cuanto a la legislación precedente a la Ley 12/2001.

La conclusión inherente a las previas reflexiones es pues (pidiendo excusas por el Perogrullo) que aquello que determina el carácter “fijo” de dicha relación es la “fijeza” o permanencia en el tiempo del contrato en relación con la actividad que se trate de la empresa. De la anterior doctrina se desprende, en consecuencia, que si esa necesidad se repite periódicamente nos hallaremos ante un contrato fijo-periódico. Y, por tanto, la reiteración de contratos temporales comportará ex art. 15.3 TRLET la existencia de un fraude de ley, el carácter fijo del concreto puesto de trabajo y la consiguiente relación jurídica indefinida. Si ello es así, no es exigible, desde mi punto de vista, que exista reiteración de contratos con el mismo trabajador: cualquier asalariado contratado a tiempo cierto que considere que lo ha sido para cubrir un puesto de trabajo fijo podrá reclamar su derecho a ser considerado fijo-discontinuo, con todas las consecuencias inherentes.

En todo caso esa fijeza deberá ser acreditada y la mejor prueba al respecto será el análisis de la previa realidad contractual de la empresa; es decir, el decurso del tiempo o “la perspectiva de varios años” que exige la doctrina casacional, aunque no tiene ello porqué ser así cuando aquella naturaleza sea clara ab initio.

Dicho lo anterior cabe preguntarse, como lógica consecuencia, qué debe entenderse por “trabajo fijo”. Nada nos dice la Ley al respecto (por el contrario, como se ha dicho, la misma confunde dicho término con la indefinidad del contrato). El art. 15.8 se limita a dar una concreta pista indicativa: el carácter fijo-discontinuo de “el trabajo” debe darse “dentro del volumen normal de actividad de la empresa”. Es ésa una redacción que viene manteniéndose desde la Ley 10/1994, con el antecedente del R. Decreto 2.104/1984, que –en un redactado mucho más claro- se refería a las “actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general” como supuesto incluido en la contratación fija-discontinua además de la simple temporada.

Lo que caracteriza, pues, la “fijeza” del trabajo contratado es la necesidad productiva de la empresa para cubrir el puesto de que trate, reiterada a lo largo del tiempo; en otras palabras –como afirma la doctrina- que la plantilla fija (continua y/o discontinua) no sea inferior a la que corresponde a las necesidades de producción.

Parecen, en consecuencia, no adecuadas al actual marco normativo algunas reflexiones doctrinales que han centrado la nota característica en la voluntad de las partes, en base a la inicial jurisprudencia sobre la materia. Como ya se ha dicho la causalidad es intrínseca a la modalidad analizada, sin que quepa al respecto ningún tipo de disponibilidad. Un contrato es fijo-discontinuo cuando concurran los requisitos legalmente contemplados[52].

Tampoco podemos compartir otra línea doctrinal –mucho más generalizada- que basa el carácter fijo en base a la existencia de la nota de temporada o el carácter cíclico de la actividad, de tal manera que se llega a la conclusión que si no concurre alguna de dichas notas no existe un puesto de trabajo fijo, por lo que es adecuado acudir a la contratación temporal en forma periódica[53]. No es posible llegar a esa conclusión por las reflexiones previamente realizadas. En efecto, lo que se dimana del actual marco legal es la periodicidad, mas en ningún caso una cierta carencia en la misma; a lo que cabe añadir que, en todo caso, la periodicidad dimana –por los motivos ya expuestos- de la discontinuidad de la jornada, no de la fijeza del trabajo “ad hoc”.

Y aunque la Ley nada lo diga parece claro que el marco de referencia para realizar dicho cómputo debe ser el anual. Nos lleva a dicha conclusión tanto las reflexiones hechas anteriormente en cuanto a la “discontinuidad” como la aplicación analógica del apartado 2 del art. 72 TRLET en cuanto al cómputo de trabajadores temporales y fijos discontinuos en la configuración del censo de elecciones sindicales. Es obvio sin embargo que, salvo los supuestos de meridana claridad antes excepcionados, ese estándar de plantilla no puede ser fijado más que con el decurso del tiempo.

Cabe referir, sin embargo, que la interpretación por la que abogamos ha estado siempre subyacente en la doctrina judicial. Hallaremos, así, antiguos pronunciamientos que consideraban que en caso de descenso de la producción mientras se hallaba en vigor la prestación laboral de los trabajadores fijos discontinuos el empresario debe proceder antes a extinguir los contratos temporales que a la suspensión de los contratos de aquéllos[54].

Las distintas sensibilidades con que la doctrina se ha acercado al tema quedan de manifiesto en la larga retahíla de conflictos que se han producido respecto al personal contratado para llevar a cabo la Encuesta Industrial Obligatoria por parte del Ministerio de Economía. Así, y respecto a la misma situación, hallaremos pronunciamientos[55] que consideran que existe una relación fijo-discontinua por cuanto “si se tiene en cuenta, como se afirma en la sentencia de instancia, que "la realización de la denominada 'Encuesta Industrial' forma parte de la actividad normal y habitual del Instituto Nacional de Estadística y debe llevarse a cabo con frecuencia anual", la conclusión a la que debe llegarse es la de que la relación laboral ha de ser calificada de naturaleza fija discontinua, pues la contratación tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible”[56]. Por el contrario, otros pronunciamientos se decantan por considerar que: “aún siendo cierto que la normativa comunitaria que cita la parte recurrente fija el objeto obligatorio para cada una de las encuestas, ello en modo alguno excluye el hecho de que las necesidades estadísticas puedan ser diferentes, dependiendo de los sectores a encuestar, de los términos de cada encuesta anual, o, en definitiva, de los recursos humanos o materiales disponibles, pues tales variadas circunstancias incidirán inevitablemente en las condiciones de homogeneidad que: resultare exigibles para poder estimar una gelación de servicios de aquella naturaleza, y por ello también en el carácter cíclico o reiterado de la necesidad de trabajo que pretende con ella afrontarse, pues de no existir tales notas tampoco podría hablarse del carácter cíclico o reiterado en el tiempo de la actividad a desarrollar, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible”[57]

Obsérvese como la primera línea doctrinal se basa, estrictamente, en aspectos de organización del trabajo; la segunda, por el contrario, parece –desde mi punto de vista- demasiado anclada en unos antecedentes (homogeneidad, carácter cíclico) y una lógica hermenéutica (cuyos fundamentos hallaremos ya en la doctrina del extinto TCT- que el tiempo y el legislador han dejado obsoletos.

Debe reseñarse que la doctrina unificada ha validado aquella primera opción[58].

En la medida en que la realidad productiva se ha modificado –como se ha visto- y que el legislador y la jurisprudencia han ido adaptando (con altibajos y, a veces, con manifiestos errores) a esos cambios la figura contractual analizada, parece necesario olvidar antiguos estereotipos que hoy –al menos para determinadas prácticas de organización del trabajo- resultan arcaicos.

4.- La contratación temporal en la negociación colectiva de Cataluña

Las reflexiones que realizaremos en este punto dimanan de otro análisis que el autor está realizando, en relación con la regulación de la flexiseguridad en la negociación colectiva catalana.

A dichos efectos se ha procedido a vaciar los contenidos de los Convenios Colectivos publicados en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a lo largo del período comprendido entre los meses de mayo de 2001 y marzo de 2005, limitándose a los Convenios, en principio en vigor, y eliminando las normas convencionales derogadas por otras posteriores, así como los Pactos de fijación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.

Se trata de 758 Convenio, correspondientes a los siguientes ámbitos: 38 son sectoriales de toda Cataluña, 48 abarcan a la provincia de Barcelona o a les comarques barcelonesas, 13 a Girona, 15 a Lleida y 26 a Tarragona. En cuanto a los Convenios de empresa o grupos de empresa el total analizado es 618.

Resulta, pues, significativo analizar en estas páginas cómo se regula la causalidad en la temporalidad, en tanto que –como ya hemos dicho y es notorio- las competencias otorgadas al respecto por el legislador a la negociación colectiva partir de la Reforma laboral de 1994 (y posteriormente en la de 1997 y la Ley 12/2001) son importantes.

4.1. Aspectos generales atenientes a la contratación temporal

La negociación colectiva en Cataluña presenta una serie de garantías específicas relativas a la contratación temporal, que intentan, en buena medida, limitar el acceso empresarial a la contratación temporal. Ciertamente el debate concerniente a si una potestad legalmente otorgada, como es el uso de la temporalidad, vulnera o no normas de derecho necesario no puede considerarse cerrado. En los últimos tiempos esta cuestión ha sido discutida –en forma contradictoria- desde distintas vertientes.

Pero más allá del debate, cabe expresar aquí que un número significativo de Convenios contemplan medidas que pueden ser calificadas como complementarias –aún siendo restrictivas- del marco legal.

Así, cuarenta y tres Convenios de la muestra ya referida recogen cláusulas de limitación porcentual sobre la plantilla del uso de la contratación temporal. Hay que constatar, empero, que los porcentajes son altamente variables en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En concreto, podemos hallar un número significativo de normas paccionadas que limitan el número de contratos temporales en función de la plantilla. He aquí los textos encontrados en la materia:

CONVENIO COLECTIVO	CONTENIDO
Conveni col·lectiu de treball del sector d'aparcaments, estacionaments regulats de superfície, garatges, serveis de rentat i greixatge de vehicles per als anys 2003-2007 (codi de conveni núm. 7901575)	Article 14 Aspectes generals informadors del contracte de treball (...) C) La contractació de caràcter temporal quedarà limitada al vint-i-cinc per cent de la plantilla total de l'empresa, exceptuant la contractació feta per substitucions de vacances.
Conveni col·lectiu de treball del sector de l'ensenyament privat de la Comunitat Autònoma de Catalunya per a l'any 2005 (codi de conveni núm. 7900575)	Article 14 Limitació de la contractació temporal El personal docent inclòs en el règim de pagament delegat, de nivells concertats, inclòs en l'acord de 04 de maig de 2001, contractat a temps determinat, en les seves modalitats de pràctiques, formació, o com a mesura de foment de l'ocupació, no podrà superar el 40% del personal en aquest règim. Aquesta limitació en la contractació a temps determinat regirà mentre continuïn vigents els actuals acords de centres en crisi o d'altres que el substitueixin amb un abast anàleg al dels acords actuals. Pel que fa a la resta del personal, la contractació a temps determinat no podrà superar el 50% del total d'aquest personal en el centre. Si el percentatge comporta decimals s'arrodonirà per excés.
Conveni col·lectiu de treball del sector de productes dietètics i preparats alimentaris per als anys 2003-2004 (codi de conveni núm. 7900625)	Disposicions addicionals Sisena Contractes temporals, independentment de la modalitat utilitzada. El nombre màxim de treballadors amb aquest tipus de contracte, sumant tant els propis de l'empresa com els contractes d'empreses de treball temporal, no pot excedir del 30% de la plantilla del centre de treball durant l'any 1999, el 25% durant l'any 2000 i el 20% durant l'any 2001 i següents. Els percentatges indicats per a cada any s'han d'incrementar en funció de la creació d'ocupació fixa, és a dir, el percentatge de contractes temporals han d'augmentar d'acord amb el percentatge de personal fix que s'hagi contractat l'any natural anterior. D'aquesta manera, si, per exemple, l'any 2000 s'incrementés el personal fix de plantilla en un 3% respecte l'any 1999, el percentatge màxim de contractes temporals per a l'any 2001 no seria del 20% sinó del 23%.
Conveni col·lectiu de treball del sector de les residències i centres de dia per a l'atenció a persones amb discapacitat psíquica severa i profunda de Catalunya per als anys 2001-2003 (codi de conveni núm. 7901195)	Article 10 Contractació Com a mínim, el 75 % dels treballadors/res de cadascuna de les empreses afectades pel present Conveni tindrà contracte per temps indefinit, mentre que el 25 % restant podrà estar contractat de forma temporal d'acord amb les modalitats contractuals regulades per la normativa vigent. Per complir el percentatge establert en el present article, s'exclouen, als efectes de còmput, els contractes d'interinitat.
Conveni col·lectiu de treball d'empreses organitzadores del joc del bingo per als anys 2001-2003 (codi de conveni núm. 7900205)	Article 14 Classificació del personal Els treballadors es classificaran en fixos, fixos a temps parcial, contractats a temps parcial de durada determinada, eventuals, interins o en substitució, temporals i en formació. A més, podran existir els diferents tipus de contractes autoritzats per la normativa general vigent a cada moment. El nombre de treballadors eventuals no pot ser superior al 30% de la plantilla de cada sala.
Conveni col·lectiu de treball de neteja d'edificis i locals de la província de Barcelona per a l'any 2004 (codi de conveni núm. 0803185)	Article 34 Plantilles Les empreses subjectes a l'àmbit d'aplicació d'aquest Conveni han de tenir un 30% de la plantilla amb contractes de caràcter fix.
Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2004-2007 (codi de conveni núm. 0803625)	Article 35 Contractació temporal El nombre d'empleats amb contracte temporal existents a les empreses no ha de superar mai el 10% de la plantilla fixa, sense tenir en compte en aquest percentatge les cotitzacions temporals que s'efectuïn per cobrir el lloc de treball del personal fix durant el període de vacances, en situació d'incapacitat temporal, llicència o excedència, o quan existeixin circumstàncies de força major que facin necessària aquesta contractació.
Conveni col·lectiu de treball de supermercats i autoserveis d'alimentació de Barcelona i la seva província per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 0804165)	Article 14 Ocupació Durant els 4 anys de vigència d’aquest Conveni, les empreses incloses en el seu àmbit funcional han de generar contractacions fixes en un nombre no inferior al 70% del volum d’ocupació temporal existent a la signatura del Conveni, ja sigui per transformacions o per noves contractacions, amb independència de l’ocupació fixa existent. Les empreses han de facilitar a la representació dels seus treballadors el correcte seguiment de l’evolució de l’ocupació i els percentatges de compliment anual.
Conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per as anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 0804305)	Article 20 Contractació indefinida Durant el període de vigència d’aquest Conveni, la contractació temporal total, inclosos els contractes de posada a disposició dels treballadors contractats mitjançant les empreses de treball temporal, restarà limitada a com a màxim el 35% sobre el total de treballadors fixos en còmput anual en cada exercici i per centre de treball.
Conveni col·lectiu de treball de tracció mecànica de mercaderies i logística de la província de Girona per al 2004 (codi de conveni núm. 1700455)	Article 39 Desenvolupament dels acords interconfederals per a la estabilitat en el treball El total de la contractació temporal, inclosos els contractes de posada a disposició per ETT, exclosos els contractes d'interinitat, no poden superar en còmput de 12 mesos, en condicions de jornada homogènia i per centre de treball, el límit del 40 %. S'han d'arrodonir cap amunt les fraccions resultants. Les parts signants de l'acord poden requerir a la representació dels treballadors o a l'empresa la tramesa a la Comissió Paritària del Conveni les dades relatives al present acord, en el termini màxim d'1 mes. Per superar els límits establerts anteriorment, de forma que no computin a aquests efectes, ha de comptar amb l'acord dels representants dels treballadors i l'aprovació de la Comissió Paritària.
Conveni col·lectiu de treball del sector de transport de mercaderies per carretera i logística de la província de Tarragona, per a l'any 2004 (codi de conveni núm. 4301325)	Article 44 Foment de la contractació indefinida (...) Durant el període de vigència del present article, la contractació eventual per circumstàncies de la producció a què es refereix l’article 15.1 b) de l’Estatut dels treballadors queda limitada al 40% sobre el total de treballadors fixos en còmput anual en cada exercici. Les empreses que excedeixin aquest percentatge, al fer la conversió de contractes de durada determinada o temporals, inclosos els contractes formatius, no gaudiran dels beneficis en la indemnització establerts a la Llei 63/1997.
Conveni col·lectiu de treball de l' empresa Agència Catalana de l'Aigua per al període del 9 de juny de 2004 al 31 de desembre de 2005 (codi de conveni núm. 7901702)	Article 17 Contractació 17.2 Contractació temporal Quan les necessitats de funcionament de I'ACA ho requereixin, es podrà procedir a la contractació de personal en regim temporal no fix, segons les modalitats previstes al TRLET i altres normatives de desenvolupament, sense que això impliqui la cobertura de la vacant. Els contractes eventuals, fets per circumstàncies de la producció, podran tenir una durada de fins a 12 mesos dins d'un període de 18.
Conveni col·lectiu de treball del personal laboral de l'Ajuntament de Castellví de Rosanes per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0811802)	2. Règim de treball 2.14 El percentatge de treballadors i treballadores temporals o interins al servei de l'Ajuntament de Castellví de Rosanes no excedirà en cap cas la taxa del 8% de la plantilla municipal.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Autobar Packaging Spain, SA (centre de treball de la província de Barcelona) per a l'any 2004 (codi de conveni núm. 0803222)	Article 32 Contractació eventual Les parts acorden que el volum de contractació de treballadors en la modalitat indicada en cap cas pot excedir el 20% del total de la plantilla amb contractes de durada indefinida que hi ha a l'àrea de producció. Per calcular el percentatge de contractes eventuals s'ha de tenir en compte els contractes eventuals de durada determinada per circumstàncies de la producció formalitzats directament per l'empresa i els contractes de posada a disposició formalitzats amb empreses de treball temporal.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Canepina, SL (serveis de manteniment de cabines, suports i telèfons d'ús públic de Barcelona i província), per als anys 2001-2002 (codi de conveni núm. 0812022)	Article 16 Classificació segons la permanència Per raó de permanència, atenent els esquemes legals segons les necessitats específiques de l’empresa (que té com a activitat principal la que es descriu en l’article 3 d’aquest Conveni), a més de treballadors fixos es poden contractar treballadors amb les modalitats de contractació següents: 4. Són treballadors eventuals els admesos d’acord amb les disposicions vigents, els quals són contractats quan les circumstàncies del mercat, l’acumulació de tasques, l’excés de comandes o les raons de temporada ho exigeixin, fins i tot si es tracta de l’activitat normal de l’empresa. En aquests casos, el contracte ha de tenir una durada màxima de 6 mesos dins d’un període de 12. Si en acabar-se aquest període el treballador continua prestant els seus serveis, adquireix la condició de fix de plantilla, tant si completa aquest període en un sol contracte com en diversos. Quan el nombre de contractes de durada determinada excedeixi el 15% del personal en plantilla, s’han de considerar com a treballadors fixos els temporals que excedeixin el percentatge i han de passar a la condició de fixos els treballadors de més antiguitat.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Casa dei Bambini Montjuich, SA, per a 2003-2004 (codi de conveni núm. 1701902)	Article 18 S'estableix una limitació al principi de llibertat de contractació de durada determinada per al treballador/a docent, establint-se una plantilla mínima de personal docent fix del 20 %. Les parts podrien revisar d'aquest present article si la legislació laboral general sofrís modificacions sobre això. Els delegats/ades de personal han de vetllar pel compliment del control legal establert per a la contractació de durada determinada.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Cespa Ingeniería Urbana, SA (serveis de neteja viària i RSU de Molins de Rei, Castellbisbal, Sant Vicenç dels Horts, Barberà del Vallès ; servei de neteja viària de Zal; serveis de neteja viària, RSU i deixalleria de Sant Just Desvern), per als anys 2004-2007 (codi de conveni núm. 0807401)	Article 41 Contractació 2. Estabilitat en l'ocupació (...) L'empresa es compromet que els treballadors eventuals en cap moment han de superar el 30% del total de la plantilla dels centres de treball d'àmbit del present Conveni. Només es pot superar aquest percentatge si es contracta mitjançant la modalitat que estableix l'apartat a) del present article.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Grupo General Cable Sistemas, SA (centre de treball de Montcada i Reixac), per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0802151)	Article 39 Ocupació b) Contracte eventual 5. Total contractes El nombre de contractes de caràcter eventual que poden estar simultàniament en vigor, no pot superar el 10% del nombre total de treballadors del centre de treball. En el supòsit que la Direcció i el Comitè d'Empresa arribin a un acord en relació al 5è torn especial, les contractacions realitzades per a la seva cobertura no han de computar en el 10% esmentat.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa La Industrial Hotelera, SA (Hotel Avenida Palace), per al període 1.5.2001-30.4.2004 (codi de conveni núm. 0807261)	Article 22 Contractació A partir de la data que aquests pactes entrin en vigor, l’empresa podrà fer les contractacions, sota qualsevol modalitat laboral, que estiguin autoritzades per disposicions vigents, com a màxim un 20% de la mitjana anual sobre la plantilla que hi hagi fins que entri en vigor el present Conveni d’empresa; aquest límit contractual es refereix a situacions laborals consolidades i no temporals o circumstancials. Això no obstant, s’ha de procurar que les contractacions estacionals les faci directament l’empresa i s’han d’evitar les empreses de treball temporal en la mesura que es pugui.
Conveni col·lectiu de treball de les empreses La Seda de Barcelona, SA (centres de Barcelona i del Prat); Catalana de Polímers, SA i UTE (La Seda-Courtaulds) per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0811083)	Article 13 Contractació i ocupació Durant la vigència d'aquest Conveni, són aplicables a les empreses del seu àmbit les normes següents en matèria de contractació i ocupació: 4. Noves contractacions 4.5 Durant la vigència del present Conveni, la contractació eventual no pot excedir, en cada empresa, el 10% de la seva plantilla, la qual cosa s'ha de computar en jornades anuals. 4.7 S'estableix una Comissió de Seguiment composta per 2 representants de la direcció de cada una de les empreses per les quals es regeixi el Conveni i 2 representants del personal de cada una de les indicades empreses. Aquesta Comissió té com a finalitat dirimir les diferències que puguin sorgir entre les parts en l'aplicació del que preveu aquest article, sempre que li ho plantegi qualsevol de les 2 representacions o 1 treballador afectat. Si havent plantejat la qüestió davant la Comissió aquesta no arriba a un acord, cal seguir el procediment que preveu la disposició addicional única d'aquest Conveni. Tot això, sens perjudici del dret a accedir en tot moment a la jurisdicció o administració competent.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Pirelli Cables y Sistemas, SA, (centres de treball de la província de Barcelona) per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 0811902)	Article 50 Contractació L’empresa utilitzarà les diferents modalitats de contractació establertes en la legislació vigent en cada moment. En matèria de contractes de durada determinada per circumstàncies del mercat, acumulació de feines o excés de comandes, seran d’aplicació les previsions contingudes en l’article 13.2, paràgraf 2, del 13 Conveni col·lectiu general per a les indústries químiques, comprometent-se l’empresa que aquest tipus de contractació suposi, en còmput anyal global, un mínim del 10% del conjunt de la contractació temporal.
XIX Conveni col·lectiu d'empresa SABA Aparcamientos, SA, per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 7901312)	Article 30 Ingrés de personal No obstant, com a mesura de foment de l'ocupació estable dins de l'empresa SABA, durant la vigència d'aquest Conveni, el nombre de contractes temporals, inclosos els de posada a disposició, no sobrepassarà el 10% llevat del període estiuenc i de Nadal que podrà assolir el 30%.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Serveis Integrals de Manteniment Rubatec, SA (servei d'enllumenament públic de la ciutat de Barcelona), per als anys 2004-2006 (codi de conveni núm. 0810061)	Article 34 Mesures del foment a la contractació Incorporació del redactat actual del Conveni de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona (article 32) afegint: "Tanmateix, s'estableix un màxim d'un 10% de temporalitat a l'empresa".
Conveni col·lectiu de treball de Televisió de Catalunya, SA (TV3) per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 7901032)	Article 11 Plantilla de personal fix La plantilla de personal fix de l’empresa està composta pels empleats vinculats per relació laboral comuna, de caràcter indefinit, aprovada pel Consell d’administració de la Corporació catalana de Ràdio i Televisió. La plantilla fixa de Televisió de Catalunya, SA, amb caràcter indefinit, inclosa en conveni, serà com a mínim el 97% de la plantilla inclosa en conveni, aprovada en cada moment pel Consell d’administració de la Corporació catalana de Radio i Televisió (CCRTV). La contractació no fixa no superarà el 15% de la mitjana anual del volum total d’ocupació. A l’efecte de calcular aquest percentatge no es comptabilitzaran els contractes d’interinitat per Incapacitat temporal, permisos, llicències, vacances o qualsevol altre motiu derivat de reserva de lloc de treball; sí que es comptabilitzaran els contractes interins interns (per cobrir assignacions temporals a programes concrets). La Comissió de contractació analitzarà l’estat de la plantilla i podrà proposar a la direcció la seva modificació o ampliació. La Comissió de contractació analitzarà també el volum d’hores extraordinàries per categories professionals i departaments, per tenir-ho en compte quan es proposi a la direcció l’ampliació o modificació de la plantilla. La direcció acordarà la provisió o l’amortització de les vacants que es puguin produir a la plantilla, d’acord amb l’aprovada pel Consell d’administració de la Corporació catalana de Ràdio i Televisió i n’informarà a la Comissió de contractació, d’acord amb el que estableix l’article 21.2 del Conveni.
Conveni col∙lectiu de treball de l'empresa TMD Friction España, SL (centre de Cornellà), per als anys 2001- 2004 (codi de conveni núm. 0801991)	Capítol 12 Pactes addicionals Queden en vigor els que s’indiquen a continuació: 11. Plantilles L’empresa es compromet a no superar el 20% de contractació eventual mitjana anual, excloses les oficines centrals, i en el cas que se superi aquesta xifra durant un període d’1 any, el 100% de l’excés passaria a personal fix; aquest càlcul i aquesta revisió s’han de fer a final de cada any.
Acord de la Comissió negociadora del Conveni col·lectiu de treball de l'empresa UTYMAT, SA, per als anys 2004-2007, relatiu al pla de viabilitat de l'empresa (codi de conveni núm. 7902122)	Quarta: Altres compromisos 4.2.2 La contractació temporal pròpia té com a límit el 22% del nombre de treballadors fixos de plantilla. Una vegada assolit aquest percentatge, la contractació ha de ser indefinida, llevat del cas dels contractes d'interinitat o de relleu.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Robert Bosch España Fábrica de Castellet, SA (centre de Castellet i la Gornal), per als anys 2004 i 2005 (codi de conveni núm. 0808551)	Annex 12 Contractes eventuals La proporció entre la plantilla de personal eventual i la plantilla total s'ha d'establir de la manera següent: a) En circumstàncies normals de la producció, el percentatge de personal eventual no ha de superar el 20% de la plantilla total. b) El 20% de contractes eventuals pot ser superat si això és conseqüència de pujades de producció no previstes i urgents i és consensuat amb el Comitè d'Empresa. c) Si la càrrega de treball en condicions de normalitat fa necessari un major nombre de contractacions, aquestes han de ser de caràcter temporal. Pel que fa als contractes temporals que es formalitzin, a l'efecte d'antiguitat s'ha de tenir en compte el darrer període ininterromput en què s'estigui contractat com a eventual.

En algunos supuestos la regulación de este limitación tiene dosis de alta complejidad, a fin de determinar los parámetros aplicables:

CONVENIO COLECTIVO	CONTENIDO
Conveni col·lectiu de treball del sector de transports de mercaderies per carretera i logística de la província de Barcelona per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 0804295)	Article 52 Desenvolupament dels acords interconfederals per a l'estabilitat en l'ocupació El total de la contractació temporal, incloent-hi els contractes de posada a disposició per empreses de treball temporal i excloent-ne els contractes d'interinitat, llevat de substitucions per vacances, no ha de superar en 12 mesos, en condicions de jornada homogènia i per centre de treball, els límits següents: 1. Fins a 50 treballadors/ores, 35%. b) Fins a 100 treballadors/ores, 30% c) Més de 100 treballadors/ores, 25%. Les fraccions resultants s'han d'arrodonir de més. Les parts que firmen aquest acord poden demanar a la representació legal dels treballadors/ores o a l'empresa la remissió a la Comissió Paritària del Conveni de les dades relatives a aquest acord, que s'han d'enviar a la Comissió esmentada en el termini màxim d'1 mes. A partir del 17 de maig de 1999, qui no compleixi els requisits establerts en aquest article i vulgui regularitzar aquesta situació ho ha de pactar necessàriament, en matèria d'ocupació, amb la representació legal dels treballadors/ores de l'empresa. Per superar els límits establerts anteriorment, de manera que no computin a aquest efecte, s'ha de comptar amb l'acord dels representants dels treballadors/ores i l'aval de la Comissió Paritària.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Almalog, SL (centres de la província de Barcelona) per als anys 2002-2004 (codi de conveni núm. 0812242)	Article 16 Forma del contracte (...) El total de contractes temporals, tret dels contractes d’interinitat, no ha de superar, en 12 mesos, en condicions de jornada homogènia, per centre de treball, els límits següents: a) Fins a 50 treballadors/ores: 30%. b) Fins a 100 treballadors/ores: 25%. c) Més de 100 treballadors/ores: 20%. Les fraccions resultants s’han d’arrodonir a l’alça. S’ha de remarcar que en el cas que Almalog, SL presti els seus serveis a les instal·lacions d’un nou client, aquests límits han de ser efectius a partir dels primers 6 mesos en què es presti aquest servei. A la fi del contracte, excepte en els contractes d’interinitat, d’inserció i formatius, el treballador/a té dret a percebre una indemnització econòmica de 9 dies per any de servei.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Delphi Diesel Systems, SL, per als anys 2000-2003 (codi de conveni núm. 0812492)	Article 22 Contractes temporals La Direcció accepta el compromís que els contractes temporals de qualsevol naturalesa no superin el 13% de la plantilla total de l'empresa. La fórmula d'aplicació per determinar el percentatge existent d'ocupació d'aquestes característiques serà la mitjana de l'any natural calculada sobre la base de: Contractes no indefinits fets dins l'any natural, multiplicat pel nombre de dies transcorreguts des de la data d'ingrés fins al 31 de desembre i dividit entre 365 dies. El resultat és igual a la mitjana anual de contractes temporals. Aquesta ràtio, en relació amb la plantilla mitjana total de l'any natural, determinarà el percentatge d'ocupació temporal que hi ha hagut al llarg de l'any en qüestió. En el cas que aquest percentatge sobrepassi el 13%, l'excés resultant, aplicat sobre la plantilla mitjana total de l'any natural, determinarà el nombre de contractes que cal reconvertir en indefinits. En el cas que la fórmula establerta sigui d'aplicació, la Direcció disposarà de l'any natural immediatament següent al finalitzat per efectuar l'esmentada reconversió, amb el benentès que els contractes que s'hagin convertit en indefinits per voluntat de la Direcció, aliena a aquesta regla, computaran dins el lot dels que s'hagin de reconvertir. La Direcció continuarà facilitant a la representació legal dels treballadors la informació necessària per a un seguiment eficaç del tema, però sense que això comporti cap limitació de les seves atribucions legítimes de decisió respecte de l'elecció de les persones que hagin de passar a contractació indefinida. Pel que fa als contractats que acabin el seu període màxim de temporalitat, l'empresa passarà informació al Comitè d'Empresa sobre les exigències mínimes per a la conversió dels contractes temporals en indefinits. Així mateix, es passarà informació sobre el resultat de les valoracions efectuades, amb l'objectiu que puguin millorar-lo fins a la finalització del seu contracte i tinguin la possibilitat d'incorporar-se a la plantilla fixa de l'empresa. Aquesta informació s'ha de fer extensiva a tot el personal amb contracte temporal perquè conegui millor el procés de valoració i tingui l'opció de millorar el seu rendiment en el lloc de treball. En qualsevol cas, la Direcció no ofereix cap garantia d'ampliar els contingents pactats, tot i que es reserva el dret d'incrementar-ne la xifra total si, com en anys anteriors, les necessitats de l'empresa ho aconsellen. El Comitè d'Empresa renuncia expressament a fer valoracions dels treballadors contractats temporalment i es limita a conèixer el procés de selecció que fa servir l'empresa i a poder informar-ne els afectats, per tal que aquests tinguin proves sobre l'objectivitat del procés. El Comitè d'Empresa ha de considerar aquesta informació com a reservada i no podrà publicar-la sense el consentiment exprés dels interessats.
Conveni col·lectiu de treball de la Fundació Privada Municipal Emma, de Sant Joan de les Abadesses, per als anys 2004-2005 (codi de conveni 1701692)	Article 9 Modalitats de contractació Les empreses els poden utilitzar per cobrir el personal eventual fins completar la plantilla necessària i després del compliment del reflectit en aquest mateix article en l'apartat d'estabilitat, amb l'escala següent : De 1 a 3 residents 1 contracte. De 4 a 6 residents 2 contractes. De 7 a 9 residents 3 contractes. De 10 a 12 residents 4 contractes. S'ha de seguir aquesta progressió fins a la seva totalitat.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa SAI Automotive Lignotock, SA (centre de treball de la província de Barcelona), per als anys 2004-2006 (codi de conveni núm. 0807321)	Article 26 Plantilla fixa A efectes de garantir l'estabilitat de l'ocupació i alhora tenir el grau de flexibilitat que exigeix la peculiaritat del mercat d'automoció i la seva estacionalitat cíclica, les parts acorden de mantenir el 85% de la plantilla amb la condició de contractació indefinida. El 15% restant de la plantilla està format per personal amb contractes temporals en les modalitats que prevegi la legislació vigent. Al total de personal amb contracte indefinit i temporal es pot sumar un altre col·lectiu de personal procedent d'ETT per cobrir puntes de producció i per a arrencades de nous projectes, absentisme, etc., que s'estima com a mitjana del semestre fins a un 15% de la plantilla de mà d'obra directa. Semestralment la Direcció i el Comitè d'Empresa han de revisar les tendències i necessitats per regularitzar els percentatges esmentats anteriorment i mantenir l'ocupació estable prevista. Amb aquesta finalitat, semestralment s'han de transformar tants contractes de durada determinada en fixos de plantilla com siguin necessaris, per assolir l'esmentada proporcionalitat. La designació ha de ser per rigorós ordre d'antiguitat dins del col·lectiu de mà d'obra directa i mà d'obra indirecta assimilada a producció. Al seu torn, s'ha de procedir de la mateixa manera amb el col·lectiu d'ETT per al seu pas a contracte eventual d'empresa. La llista provisional ha de ser publicada als taulers d'informació, deixant un termini de 15 dies posteriors a la data, per realitzar les reclamacions oportunes. Una vegada passats aquests sense haver hagut reclamació, la llista és definitiva. En els casos de baixes voluntàries o acomiadaments de treballadors de llocs de treball que no siguin amortitzables s'ha d'actuar de la següent manera: Baixa empresa treballador amb contracte indefinit: per mantenir la proporció anteriorment fixada es dóna opció perquè el treballador de més antiguitat dins del col·lectiu contractes eventuals transformi el seu contracte a indefinit. Així mateix, el treballador de més antiguitat d'ETT passa a contracte eventual d'empresa. Baixa empresa treballador amb contracte eventual: per mantenir la proporció fixada anteriorment es dóna opció perquè el treballador de més antiguitat dins del col·lectiu d'ETT s'incorpori a la companyia amb contracte eventual.

No deja de ser llamativa esta técnica porcentual limitadora –más allá de su complejidad reguladora-, en tanto que pone en evidencia una cierta “tregua social”, de tal manera que la existencia de temporalidad, o no, queda limitada a simples porcentajes. Es obvio, en este sentido, que la causalidad no depende de tantos por ciento, sino de las necesidades concretas productivas correspondientes, aún y la previsión contemplada al respecto en el art. 15.1 b) TRLET. La limitación porcentual, por tanto, pueda parecer en la práctica, también, un sistema de descausalización, en tanto que permite la lectura de dar “carta blanca” al empleador para el acceso a la temporalidad, existan o no causas justificadoras, siempre que no se superen los topes. Es apreciable, por otra parte, el claro contenido meramente obligacional de la mayoría de dichas cláusulas, carentes los redactados en la mayor parte de los casos de efectos normativos, lo que hace difícil la exigencia de indefinidad por parte de los trabajadores afectados en la mayor parte de los supuestos referidos.

En otros casos, se opta por una lógica inversa, consistente en la determinación de límites mínimos de contratación indefinida, en lugar de límites máximos de la contratación temporal:

CONVENIO COLECTIVO	CONTENIDO
Conveni col·lectiu de treball del sector d'empreses de treball temporal per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 7901245)	Article 45 Creació d'ocupació estable Les empreses es comprometen a que el 65% del personal d'estructura tingui relació laboral de caràcter indefinit, no computant-se a aquests efectes els contractes a temps parcial de jornada inferior al 50% de la jornada a temps complert. Tampoc es computaran, a efectes de determinar el cens de la plantilla de l'empresa, per obtenir el percentatge del 65%. Per tal de calcular el percentatge anteriorment citat es tindrà en compte el cens de treballadors contractats a 31 de desembre de l'any anterior. Les empreses que no donin compliment a aquest percentatge de nivell de contractació no podran acollir-se a l'ampliació de 12 mesos de la durada del contracte eventual prevista a l'apartat 2, paràgraf segon de l'article 15 del present Conveni. En el cas anterior, de superar-se el període de durada de 6 mesos, el treballador contractat tindrà la consideració de treballador amb relació laboral de caràcter indefinit.
Conveni col·lectiu de treball per a les Empreses d'Hostesses i promotores de venda de Catalunya per al període de l'1 de gener de 2003 a 31 de desembre de 2005 (codi de conveni 7901965)	Article 36 Contracte indefinit Es promourà per part de les empreses la utilització del contracte indefinit, en especial per al personal del grup 2, havent-se de mantenir un mínim del 60% de la plantilla de grup 2 en aquest tipus de contracte.
Conveni col·lectiu de treball del sector de detallistes d'ultramarins i queviures, supermercats i autoserveis de la província de Tarragona, per als anys 2004-2006 (codi de conveni núm. 4300195)	Article 30 Foment de la contractació indefinida Les empreses es comprometen a aconseguir el 70% d'ocupació estable, a nivell del sector, durant l'any 2006.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Eulen, SA (prestació de serveis sociosanitaris), per als anys 2002 i 2003 (codi de conveni núm. 0808680)	Article 8 Classificació del personal segons la permanència L’empresa ha de tenir almenys un 12% de plantilla fixa o per obra o servei.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Eulen, SA (serveis de productes en desenvolupament de la província de Barcelona) per als anys 2002-2004 (codi de conveni núm. 0810070)	Article 8 Classificació del personal segons la permanència Tots els contractes laborals han de constar per escrit; altrament, es consideren indefinits i a jornada completa. El 31 de desembre de 2002 l’empresa ha de tenir, almenys, un 20% de plantilla fixa o per obra o servei; en data 31 de desembre de l’any 2003, amb un 25%, i en data 31 de desembre de l’any 2004, un 30%.
Conveni col·lectiu de treball de les empreses Fomento de Construcciones y Contratas, SA, UTE Cespa-Ingeniería Urbana, SA, i Urbaser (per a l'activitat de medi ambient de Barcelona capital) per als anys 2001-2007 (codi de conveni núm. 0809133)	Disposició final 2 Pacte d’ocupació Per impulsar l’ocupació estable a les empreses regides per aquest Conveni s’acorda: 1. Les empreses han d’incrementar la seva ocupació fixa d’un volum equivalent al 25% de l’eventual que hi hagi a la signatura del principi d’acord (5.10.2001). S’ha de considerar eventual el no fix, a excepció del que serveixi per cobrir personal absent o amb reserva de lloc de treball. 2. L’increment del personal fix reflectit s’ha de concloure el 31 de desembre de 2002. 3. La Comissió Paritària ha d’estar informada de la dinàmica de compliment del que estipula aquesta norma i ha de participar activament en la seva efectivitat. 4. Amb motiu de la negociació col·lectiva per a la revisió salarial de l’any 2003, s’ha d’estudiar la possibilitat d’incrementar el percentatge anterior.
Conveni col·lectiu de treball de la residència geriàtrica Sant Josep, de Cassà de la Selva, per al període de l'1.10.2001 fins al 31.12.2003 (codi de conveni núm. 1701742)	Article 9 Modalitats de contractació Estabilitat en el treball. A fi de fomentar la contractació indefinida i de dotar de major estabilitat els contractes vigents s’acorda que l’empresa afectada pel present Conveni ha de tenir un 25 % de personal amb contractes indefinits a 31 de desembre de 2001 i d’un 33 % a 31 de desembre de 2002; no es poden computar a aquest efecte el contracte a temps parcial de jornada inferior al 50 % de la jornada a temps complert. Tampoc s’han de computar, a efectes de determinar el cens de la plantilla de l’empresa, per obtenir els percentatges acordats. Per calcular el percentatge s’ha de tenir en compte el cens de la plantilla del personal que compleix les condicions anteriors a 31 de desembre de l’any anterior. Per donar efectivitat al compliment dels percentatges acordats, les empreses han de disposar a partir del 31 d’octubre de cada anys per transformar els contractes temporals necessaris fins completar el percentatge de contractes indefinits per ordre de major antiguitat, excloent els contractes interins per substitució de personal. S’estableix una moratòria de 24 mesos per aquells centres o serveis de nova obertura de l’inici de l’activitat.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Servicios Globales Logísticos, SA, per als anys 2002-2004 (codi de conveni núm. 0809732)	Article 11 Contractació indefinida El personal contractat per temps indefinit ha de representar un 60% del total de la plantilla.
Conveni col∙lectiu de treball de l'empresa Sol Meliá, SA (Hotel Meliá Barcelona) per al període 1.5.2001- 30.4.2004 (codi de conveni núm. 0810521)	Article 7 Contractació Durant la vigència del Conveni, la plantilla de l’hotel estarà composta pels següents percentatges: 70% de treballadors/es fixos i fixos discontinus, com a mínim. Quant al 30% restant, l’empresa podrà fer ús de les diferents modalitats de contractació vigents, com a màxim. Semestralment la Comissió Paritària es reunirà per analitzar les dades corresponents al període precedent. La convocatòria podrà fer-se per qualsevol de les parts, mitjançant un preavís de 10 dies.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Mogoda Serveis SAM per als anys 2004-2007 (codi de conveni núm. 0806422)	Article 9 Contractació (...) Així mateix, l'empresa assumeix el compromís de tenir, com a mínim, un 80% de personal fix. En cas d'ampliació de la plantilla, aquest personal, es trobi actiu o no a l'empresa en aquell moment, s'ha de considerar en primer lloc per ocupar les noves places fixes que es creïn. L'empresa tindrà en compte en primer lloc als treballadors fixos que tinguin jornada incompleta.

No deja de ser llamativo –y altamente indicativo- que esos límites mínimos de indefinidad sean ostensiblemente bajos en empresas adscritas a sectores como la limpieza, donde las contratas para terceras empresas son práctica común. Las reflexiones hechas en relación con la doctrina del TS en el tema tienen, sin duda, notoria influencia en la materia.

Cabe indicar, por otra parte, que la adquisición de la condición de trabajador indefinido –más allá de los mecanismos legales de indefinidad por fraude de ley- tiene un cierto desarrollo singular en nuestros Convenios.

Así, algunos de los textos convencionales regulan –en línea con la doctrina y la jurisprudencia ya indicadas- la consolidación de la condición de fijos de los asalariados que vean superado el término máximo o realizado el objeto del contrato, sin la correspondiente denuncia[59]. Es ése un criterio consolidado, como hemos visto, en la doctrina judicial, recogido, además, en la norma heterónoma. Es denotable, sin embargo, que alguna norma paccionada no recoge la consolidación del carácter indefinido del vínculo laboral en dichos supuestos más que como posibilidad, en lugar de cómo derecho consolidado[60].

En otros casos las cláusulas convencionales determinan la novación contractual, con el pase a la condición de trabajador indefinido (o la necesaria cobertura de plaza en el caso de una Administración pública), en los supuestos de superación de determinados límites temporales:

CONVENIO COLECTIVO	CONTENIDO
Conveni col·lectiu de treball de licors de la província de Barcelona per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0801745)	Article 6 Els treballadors eventuals, després de complir més d'1 any ininterromput de treball a les empreses, passaran automàticament a ser treballadors fixos.
Conveni col·lectiu de treball de la indústria vinícola de Vilafranca del Penedès per als anys 2002-2004 (codi de conveni núm. 0802384)	Article 6 Classificació del personal La classificació del personal es regirà pel que es diu a continuació, amb l’excepció del personal menor de 18 anys, que tindrà la categoria d’aspirant de 16-17 anys. D’acord amb l’Estatut dels treballadors (Llei 8/1980, de 10 de març), la permanència d’un treballador en l’empresa 6 mesos consecutius, o 5 mesos alterns en el mateix any, el convertirà en fix de plantilla, excepte les contractacions realitzades a l’empara de les normes de foment del treball, que s’aplicaran per les seves normes específiques.
Conveni col·lectiu de treball del personal laboral de l'Ajuntament de Sant Celoni per als anys 2002 i 2003 (codi de conveni núm. 0808852)	Article 21 Contractació de personal Quan un treballador mantingui contractes temporals per un període superior a 2 anys, caldrà posar a concurs a partir d’aquell moment la plaça que ha ocupat. Un membre nomenat pel CUP formarà part dels tribunals de totes les proves de selecció de personal (laboral i funcionari), tant en les de promoció interna com en les d’oferta d’ocupació pública. En les bases de convocatòries de places es tindrà en compte els períodes de temps treballats en el mateix lloc de treball, en aquesta o altres corporacions. Com a mínim trimestralment, l’Ajuntament informarà per escrit el CUP del nombre de contractes temporals vigents, de la seva modalitat, antiguitat i durada previsible, les previsions de contractació laboral, contractació de serveis amb caràcter mercantil i de les assistències tècniques, d’acord amb el que preveu la Llei 2/1991, de 7 de gener, sobre drets d’informació dels representants dels treballadors en matèria de contractació.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Autobusos de Lleida, SA, de Lleida (Segrià), des de l'1.1.2003 al 31.12.2006 (codi de conveni núm. 2500032)	Article 7 Ingressos, contractacions Contractacions Els treballadors/res que superin els 18 mesos de treball efectiu a l'empresa es quedaran, en el moment de la renovació del contracte, amb caràcter indefinit i ingressaran en la plantilla fixa d'Autobusos.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Caher Servicios al Marketing, SA (centres de la província de Barcelona), per als anys 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 0812502)	Article 14 Classificació segons permanència En funció de la seva permanència, els contractes de treball poden concertar-se per durada determinada, per temps indefinit i mitjançant qualsevol altra modalitat de contracte de treball autoritzada per la legislació vigent. 14.4. És personal fix: El contractat directament per temps indefinit una vegada superat el període de prova. El contractat per obra i servei i que tingui una antiguitat a l'empresa superior a 18 mesos sense interrupció en el mateix servei i per al mateix client.
Conveni col·lectiu de treball del personal laboral del Centre de Cultura Contemporània de Barcelona per als anys 2002 i 2003 (codi de conveni núm. 0812602)	Article 7 Contractació temporal 3. Quan els contractes temporals es prolonguin més de 2 anys i corresponguin a llocs d'estructura no inclosos en programes o plans subvencionats per altres administracions, s'integraran aquestes places en l'oferta pública d'ocupació, sempre que no puguin ser cobertes amb redistribució d'efectius.
Conveni col·lectiu de treball del personal laboral del Consell Comarcal de l'Alt Penedès per a l'any 2001 (codi de conveni núm. 0812102)	Article 18 Personal laboral fix 18.1 Els llocs de treball que constitueixin activitat regular, normal i permanent del Consell Comarcal, i altres ens adherits a aquest Conveni, han de ser ocupats per personal laboral fix. Durant l’any 2002 es desenvoluparà un programa de conversió de llocs de treball de caràcter temporal en fix en aquells casos en què la tasca tingui caràcter de continuïtat. El caràcter continu de la tasca s’entendrà implícit en aquelles activitats la durada de les quals superi els 2 anys. Article 19 Contractació temporal 19.1 Quan les necessitats de funcionament ho requereixin, es contractarà personal en règim temporal, segons les modalitats previstes en la legislació vigent, sense que això suposi la cobertura de vacant. El personal laboral temporal serà el contractat per a treballs esporàdics no habituals o ocasionals derivats de circumstàncies especials i urgents, o bé per ocupar llocs de treball que estiguin en règim d’excedència o suspensió de contracte per mutu acord entre treballador i empresa. 19.2 Quan la durada de la relació laboral excedeixi els 2 anys, s’aplicarà en que preveu l’article 18 (personal laboral fix), i, en conseqüència, el Consell Comarcal, i/o els ens adherits al present Conveni, classificarà el lloc de treball entre els de caràcter permanent en la plantilla corresponent i aprovarà l seva cobertura en la formulació de l’oferta pública d’ocupació corresponent a l’any natural immediat següent, o en qualsevol cas, en la proposta de modificació de l’oferta pública anterior a aquella.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Eco-Equip SAM (centre de treball de Terrassa) per als anys 2002-2005 (codi de conveni núm. 0801391)	Article 18 Contractació Per raons de permanència, atenent els esquemes legals a les necessitats específiques de l'empresa, la principal activitat de la qual es descriu a l'article 1, a més de treballadors fixos es poden contractar treballadors amb les modalitats de contractes legalment vigents. L'aplicació d'aquest article s'ha de regir pel principi d'estabilitat en l'ocupació, per la qual cosa si l'empleat està més d'1 any ininterromput amb contracte, l'empresa no pot extingir la relació laboral per fi del temps inicial o pròrroga del contracte una vegada superat el període d'1 any de serveis. Aquesta condició no s'ha d'aplicar als casos de contractació d'interinitat que finalitzin a causa de la incorporació del substituït o la desaparició de la causa de substitució.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Grupo General Cable Sistemas, SA (centre de treball de Montcada i Reixac), per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0802151)	Article 39 Ocupació 8. Compromís L'empresa es compromet a reconèixer la condició de fix en plantilla a tot treballador que en successius contractes eventuals acumuli un període igual o superior a 24 mesos de treball efectiu o assimilat.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Societat Municipal d'Aparcaments i Serveis, SA, per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 0805952)	Disposicions transitòries 1. Les noves contractacions que s’efectuïn amb caràcter temporal es converteixen en fixes en transcórrer 1 any d’antiguitat, sempre que el lloc de treball es consideri consolidat de comú acord entre l’empresa i els treballadors. No obstant això esmentat, els treballadors que en data 30 de novembre de 2001 es trobin d’alta mitjançant contracte temporal com a conseqüència de la prova pilot de càrrega i descàrega (auxiliars de parquímetre temporals, sigui quina sigui la modalitat contractual), així com els treballadors operatius de la unitat de grues contractats temporalment a règim de jornada partida (auxiliars de grua) adquireixen la condició de fix al transcórrer 9 mesos.
Conveni col∙lectiu de treball de l'empresa UTE Mollet (recollida d'escombraries i neteja viària de Mollet) per a l'any 2000 (codi de conveni núm. 0811691)	Article 39 Contractació Per fomentar l’estabilitat en l’ocupació, i sobre la base de la nova regulació del complement d’antiguitat fixat en aquest Conveni, s’acorda, i l’empresa s’hi compromet, que els treballadors eventuals que actualment o en el futur ocupin un lloc de treball realment necessari han de tenir la consideració de treballadors fixos de plantilla quan portin 1 any prestant serveis a l’empresa, i se sotmeten a la regulació legal vigent en el moment en què passen a fixos de plantilla, tant si el lloc de treball és de nova creació com en els casos en què aquests treballadors substitueixin un lloc de treball que quedi vacant per qualsevol dels motius d’extinció del contracte de treball, o provinents d’una jubilació o invalidesa. Quan s’hagi superat el període de prova, el contracte de treball d’aquests treballadors no es pot rescindir abans que hagi passat 1 any, llevat de causa justificada imputable al treballador o causa legal de finalització del contracte, causa que s’ha d’acreditar davant la representació dels treballadors. El nombre de treballadors fixos en plantilla no ha de ser en cap cas superior al nombre de llocs de treball reals existents en la concessió.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Inmobiliaria Sarasate, SA (Hotel Ritz), per als anys 2001-2003 (codi de conveni núm. 0807331)	Article 19 Contractació Els llocs de treball del centre Hotel Ritz que estiguin coberts més de 12 mesos en un període de 18, llevat que es tracti de contractes d’interinitat, han de passar a ser coberts amb personal amb contracte indefinit, i adquireix aquesta condició la persona amb contracte no indefinit que ocupi aquest lloc en el moment en què es produeixin els 12 mesos de cobertura esmentats. El present article no s’aplica a les categories professionals de director comercial, comptable general, cap de personal i caps de reserves, tant d’habitacions com de banquets.

A diferencia de otras cláusulas anteriormente transcritas, resulta evidente que una buena parte de dichos textos tiene un evidente contenido normativo, en tanto que su cumplimiento pude ser exigido por los asalariados afectados. Es obvio, empero, que esos redactados son susceptibles de proteger también una notoria ampliación del período de prueba, al permitir enmascarar la fijeza del contrato en base a un redactado de convenio que remite a una cierta causalidad temporal. Cabe añadir que, en otros casos, las previsiones convencionales son mucho más terminantes, determinando el forzoso pase previo por la temporalidad antes de consolidar un puesto fijo[61].

Hallaremos pocos Convenios que vengan a establecer limitaciones para la realización de nuevas contrataciones, con carácter general, una vez finalizado un previo contrato temporal:

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Conveni col·lectiu de treball del sector de productes dietètics i preparats alimentaris per als anys 2003-2004 (codi de conveni núm. 7900625)	Article 59 Manteniment de l'ocupació 3. En cas que, per finalització del contracte, segons el que disposa el paràgraf anterior, el lloc de treball quedi vacant, no es pot contractar un altre treballador per ocupar-lo, sense solució de continuïtat, a l'empara de qualsevol de les modalitats contractuals legalment permeses.
Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Panrico, SA, per als anys 2002-2003 (codi de conveni núm. 7901472)	Article 76 Manteniment de l'ocupació 2. (...) En cas que, per finalització del contracte, segons el que es disposa en el paràgraf anterior, el lloc de treball quedi vacant, no es pot contractar un altre treballador diferent per ocupar-lo, sense solució de continuïtat, a l'empara de qualsevol de les modalitats contractuals legalment permeses.

Con todo, no deja de ser altamente llamativo la insistencia en determinados ámbitos de la negociación colectiva en regular modalidades contractuales no previstas en la Ley. Cabe añadir, empero, que la tendencia aparecida hace un decenio en la negociación colectiva de Cataluña de regular contratos temporales atípicos, no previstos en la legislación, ha remitido sensiblemente. Podemos contemplar, sin embargo, cómo concretos convenios han venido a crear modalidades contractuales singulares, bien relativas al establecimiento de un mecanismo de entrada en la empresa –susceptible, en su caso, de enmascarar una doble escala salarial-[62], bien referidas a la instauración de peculiares sistemas de inserción laboral que, “prima facie”, no se corresponden con los legalmente regulados en el art. 11 TRLET[63].

4.2.- El contrato para obra o servicio determinado

El art. 15.1 a) TRLET permite a la negociación colectiva la identificación de aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa!, susceptibles de ser cubiertos a través de esta modalidad contractual. Es obvio que las dificultades de determinar el ámbito objetivo –tal y como antes lo definíamos- de este tipo de contratos ha llevado al legislador a realizar una llamada a la negociación colectiva (que aquí se ha hecho a todo tipo de Convenios estatutarios) para que concrete en cada caso las líneas definidoras. Sin embargo, esa posibilidad puede ser interpretada en forma restrictiva –en el sentido de dotar a los Convenios de capacidad delimitadora, conformando un “númerus clausus”-, pero también admite en la práctica una tendencia expansiva –de matriza claradamente descausalizante-, en tanto que se admite una cierta presunción de temporalidad de determinados puestos de trabajo.

Debe denotarse, sin embargo, que esa llamada del legislador ha sido desoída, en general, por nuestro sistema de negociación colectiva. Así, la mentada regulación sólo ha sido detectada en un total de sesenta Convenios de la muestra, lo que constituye apenas un ocho por ciento del total, pese a la habilitación universal de la Ley. Algún caso esporádico, sin embargo, considera –en cláusula de dudosa legalidad- que la simple manifestación de las partes, plasmada en el contrato, es suficiente para validar la existencia de causalidad, en base al principio de respeto a la autonomía de la voluntad[64].

Analizando los contenidos concretos de esa identificación paccionada cabe destacar que un buen número de ellos hace referencia a supuestos de carácter excepcional en la actividad normal de la empresa, detallando una serie concreta de actividades (ferias, congresos, etc.) que justifican el acceso a esa modalidad contractual[65].

Otros textos hacen mención a la existencia de posibles situaciones excepcionales en el decurso de la actividad normal de la empresa[66] o en caso de volumen adicional de trabajo[67].

Otros Convenios optan por fórmulas más indeterminadas, de tal manera que la causalidad del contrato deviene de la existencia de una “obra o servicio” externos delimitada por su objeto o el tiempo previsto de duración[68]. O bien se concretan supuestos de prestación de servicios para terceros susceptibles de formalizarse a través de este tipo contractual[69], sin que podamos obviar a aquellas actividades que, generalmente, se realizan en el marco de contratas para terceros[70] o concesiones administrativas[71] o prestación de servicios para otras empresas en régimen de “outsourcing”[72].

Hallaremos, empero, textos convencionales que hacen mención a trabajos habituales de la empresa, delimitándolos por contenidos; trabajos en los que, si bien puede concurrir la nota objetiva de autonomía y substantivad propia, no exige la conformación de elementos temporales en relación a la duración determinada e incierta, más allá de referencias genéricas al tipo legal, tratándose, muy a menudo, de actividades auxiliares que se van a ir repitiendo periódicamente, por la propia naturaleza de la actividad[73]. En otros casos, por el contrario, no es tan siquiera apreciable la autonomía y substantividad propia, al incluirse como susceptible de utilización esa modalidad contractual prácticamente todos los trabajos propios de una empresa cuya actividad es nítidamente de temporada[74].

En algún supuesto esporádico –pese a tratarse de la actividad normal de la empresa- el propio texto convencional determina prohibiciones o limitaciones de futuras concurrencias laborales con el mismo trabajador[75].

Otros convenios, en empresas de servicios, parten de una cierta generalización de esta modalidad contractual, de tal manera que el número de clientes determina los contratos a realizar[76].

En paralelo, debe destacarse la existencia de Convenios que determinan como válida esa modalidad contractual para el sector del comercio en los períodos punta (Navidad, vacaciones, rebajas, inventarios, etc.), pese a que aquí –de nuevo- se va a mantener la reiteración periódica de la actividad a lo largo del tiempo (y con independencia de la concurrencia, como veremos, en supuestos similares del contrato eventual por circunstancias de la producción)[77]. Pocos son los Convenios, en este sentido, que determinan la transformación de sucesivos contratos por necesidades estructurales en contratos fijos discontinuos o fijos periódicos[78].

Otros textos convencionales –en una lógica que, como veremos, aparece también en los contratos eventuales- optan por esta modalidad contractual para aquellos supuestos en los que se creen nuevos centros de trabajo o se lancen nuevos productos, en una especie de reducción convencional del extinto contrato de lanzamiento de nueva actividad[79]. O bien determinan su causalidad para líneas en vías extintivas (por ejemplo, la impartición de asignaturas en planes a extinguir[80]).

Más allá de estas capacidades de determinación de trabajos o tareas compatibles con el contrato de obra o servicio, cabe referir la existencia de determinados redactados que limitan temporalmente –contra lo que es por lógica su conceptuación indefinida- la duración de dicha modalidad[81].

Al margen de los distintos convenios de la Construcción[82] –cuya hermenéutica ha merecido ya un previo comentario en relación a la sentencia del TSJ de Cataluña en la materia-, son también abundantes los convenios colectivos que vienen a permitir la realización de trabajos en otra obra o servicio de aquellos para los que se firmó inicialmente el contrato. Hay que observar, sin embargo, que la mayor parte de dichos textos vienen a establecer límites concretos a esa posibilidad de realización de tareas en varias obras, bien por razón de un ámbito territorial –municipio[83] o provincia[84]-, tiempo[85] o porcentaje sobre las funciones propias del trabajo pactado[86]

Cabe reseñar, por último en cuanto a esta modalidad, que algunas normas paccionadas determinan los criterios aplicables en cuanto al orden de extinción de los contratos, por lo que hace a los “tempos” de finalización de la obra. Y a esos efectos son numerosos los textos que ponderan –si bien en redactados normalmente genéricos- la necesidad de tener en cuenta las responsabilidades familiares de los trabajadores afectados[87].

4.3.- El contrato eventual por circunstancias de la producción

La posibilidad legalmente establecida de que los convenios colectivos sectoriales –con preferencia, estatales- puedan disponer de la duración máxima legal de seis meses en un período de referencia de 12 ha sido ampliamente utilizada en la negociación colectiva de Cataluña.

Cabe recordar, en este sentido que, tras los abusos producidos ante dicha disponibilidad ilimitada tras la Reforma de 1994, desde 1997 esta capacidad de intervención de la autonomía colectiva está limitada en el propio art. 15.1 b) TRLET en función del carácter estacional de la actividad de que se trate a 18 meses como plazo de referencia, sin que la duración total pueda superar las tres cuarta partes de dicho período de referencia con un máximo de doce meses (siendo introducido este último plazo por la Ley 12/2001).

Son conocidas las múltiples críticas que ha merecido ese redactado, por entenderse que con ello –al no pedirse más nexo causal que la estacionalidad- se está desvirtuando la propia causalidad del contrato.

Pues bien, prácticamente el 75 % de los convenios sectoriales –los únicos legitimados, con independencia de lo que diremos luego, a dichos efectos- contemplan una duración superior a la legalmente prevista de doce meses sobre un período de referencia de 12, como puede observarse en el siguiente cuadro

DURACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES PACTADA EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS SECTORIALES DE CATALUÑA
Duración pactada (en meses)	13,5,/18	13/18	12/18	12/16	9/12	6/12	OTRAS	TOTAL SOBRE CC DEL ÁMBITO
CONVENIOS COLECTIVOS DE ÁMBITO DE CATALUÑA O SUPRAPROVINCIALES
	3	4	20	1	4	1	1	34/38
CONVENIOS COLECTIVOS DE ÁMBITO PROVINCIAL DE BARCELONA
	1	-	21	1	3	1	1	28/48
CONVENIOS COLECTIVOS DE ÁMBITO PROVINCIAL DE GIRONA
	-	-	8	-	2	-	-	10/13
CONVENIOS COLECTIVOS DE ÁMBITO PROVINCIAL DE LLEIDA
	-	-	12	1	-	-	-	13/15
CONVENIOS COLECTIVOS DE ÁMBITO PROVINCIAL DE TARRAGONA
	1	-	19	-	-	-	-	20/26
TOTAL CONVENIOS
	5	4	80	3	9	2	2	105/140

Puede observarse, en consecuencia, que más del 57 % de los Convenios colectivos sectoriales de Cataluña regulan una duración de los contratos eventuales coincidentes con el máximo legal, debiéndose destacar, asimismo, que nueve de ello sobrepasan el límite del art. 15.1 b) TRLET de doce meses[88].

Este fenómeno no es sólo propio de Cataluña, puede apreciarse así tanto a nivel estatal[89] como de otras Comunidades Autónomas[90].

Por otra parte, no deja de ser significativo el tratamiento otorgado a dicha duración en los Convenios colectivos de empresa. Así, 65 de ellos (un poco más del 10,5 % de los utilizados en la muestra en dicho ámbito) contemplan una expresa remisión al Convenio sectorial en la materia. No cabe olvidar que la disponibilidad convencional del citado artículo estatutario queda limitada al Convenio sectorial, descartándose –“sensu contrarium”- que los de empresa puedan regular ese concreto tema. Si se tiene en cuenta que la negociación colectiva de empresa es generalmente desconocedora de la sectorial, como reiteradamente la doctrina ha venido poniendo de manifiesto, las conclusiones no dejan de ser preocupantes. Sin embargo, la cuestión no queda ahí: pese a la no previsión de disponibilidad en los Convenios de empresa, cabe referir que 88 de ellos (más del 14 por ciento de la muestra) regulan en términos superiores a los legales la duración del contrato eventual.

Por otra parte, en algún caso concreto la ampliación queda limitada a la concurrencia de determinados supuestos, como la limitación en la contratación temporal[91] o a procesos previos de reestructuración de servicios y uso de horas extraordinarias[92].

Algún texto convencional limita el tiempo de duración del contrato, delimitando como fecha de inicio del cómputo el del surgimiento de la necesidad productiva de que se trate[93].

Son limitados los convenios que determinan otras limitaciones de uso de dicha modalidad contractual. Con todo, podremos hallar textos que refieren la imposibilidad de usar dicha modalidad cuando no ha pasado un determinado período desde la cobertura de un puesto de trabajo a través de dicho contrato que haya agotado su duración máxima[94] o que prohíben su uso para la sustitución de trabajadores fijos de plantilla[95].

Tampoco los elementos de causalidad de esta modalidad contractual están exentos de problemas aplicativos. El art. 15.1 b) TLET permite, así, que los Convenios –sin que rijan aquí prioridades o ámbitos exclusivos- determinen “las actividades en que pueden contratarse trabajadores eventuales”, así como la posible determinación de relaciones porcentuales entre el volumen de plantilla y el número de asalariados así contratados. Cabe reseñar que la limitación numérica o porcentual de esta modalidad contractual, a la que habilita el art. 15. 1 b) TRLET, es muy poco utilizada en la negociación colectiva catalana[96].

Por lo que hace a la identificación de tareas o puestos de trabajo susceptibles de coberturas con este tipo de contratos, hay que referir que su observancia es relativamente frecuente en la negociación colectiva de Cataluña. Los criterios utilizados al respecto son, sin embargo, variados, pudiéndose destacar los siguientes parámetros:

- Determinación de un porcentaje sobre la capacidad de determinados centros fijada por la Administración correspondiente[97].

- Supuestos en los que se superen determinados niveles de absentismo en la empresa[98]

- Invocación de una mayor implantación geográfica en determinados Convenios sectoriales[99]

- Utilización en época de mayor actividad, como Navidad o vacaciones en la alimentación[100] el comercio[101], o Navidad, Semana Santa, Todos los Santos o verbenas en la pastelería[102]. O actividades de limpieza por obras nuevas, ferias, exposiciones temporales[103].

- La afluencia de clientes en temporadas concretas, no definidas[104].

- Cuando las empresas amplíen los puntos de venta o instalen nuevos puntos de venta[105] o nuevos centros de trabajo[106] o ampliación o lanzamiento de un nuevo servicio[107] o de nuevos productos[108].

- Incrementos temporales de actividad en empresas de temporada durante un período no superior a 120 días[109]

- Presentación o ampliación de un programa de fomento económico de la Unión Europea, en el caso de una Administración pública[110]

- Campañas de márqueting o vacaciones escolares en una empresa de restauración rápida[111]

- Incluso hallaremos supuestos que, en clara confusión con el contrato de interinidad, adecuan esta modalidad para la substitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo[112] o en vacaciones[113].

- Campañas de limpieza extraordinaria requeridos por una corporación local en el caso de empresa de dicha actividad[114].

- Algún convenio se limita a hacer referencia a la temporada alta de la actividad de que trata, sin mayores especificades[115].

- Otros supuestos son altamente limitativos, al reconducir su uso únicamente a supuestos de concurrencia de catástrofes o hechos similares[116].

No deja de ser, sin embargo, altamente llamativo –y significativo- que un número considerable de Convenios invocan como simple causa de justificación la mera remisión al Convenio, como si dicha cita en el contrato fuese un elemento suficiente a fin y efecto de justificar la causalidad del mismo[117], incluso en aquellos casos en los que el Convenio renuncia a determinar actividades propias de dicha modalidad contractual[118],

Cabe significar, en paralelo, la existencia de determinados sectores que consideran que, en atención de que la actividad del sector en fluctuante por definición, dicha modalidad contractual parece la adecuada para la contratación[119].

Asimismo, hallaremos textos convencionales que permiten “todas las prórrogas que se convengan”, obviando que conforme al art. 3.2 d) del RD 2720/1998, sólo cabe una prórroga[120].

La reiteración de esta modalidad contractual en función de temporadas es muy poco observada en la negociación colectiva, siendo muy escasos los Convenios reguladora de la posible conversión en fijos-discontínuos[121].

4.4.- El contrato de interinidad

Son pocos los contenidos de la negociación colectiva de Cataluña que contemplan elementos significativos a los fines de este estudio. Como ya hemos indicado previamente, dicha modalidad contractual tiene –con la excepción del ámbito de las Administraciones públicas- una larga tradición jurídica en nuestro ordenamiento, obedeciendo –además- a una evidente causalidad.

Con todo, son apreciables los intentos de distintos Convenios de matizar la doctrina judicial –a la que ya nos hemos referido- en el sentido de que la no reincorporación del trabajador sustituido comporta la extinción del contrato de interinidad. Así, hallaremos textos convencionales que viene a afirmar lo contrario, determinando que dicha no reincorporación o que el fin de la situación que da lugar a la reserva del puesto de trabajo comporta que el sustituto pase a ostentar la condición de fijo[122]. En otros casos ese derecho queda circunscrito a una opción preferente de cobertura de la vacante para el sustituto[123] o el trabajador temporal con mayor antigüedad en la empresa[124].

Cabe observar, asimismo, que son numerosos los Convenios que viene a regular las vacaciones del personal fijo como causa justificadora del uso de esta modalidad contractual[125], en clara contradicción con la doctrina unificada –no pacífica- que ya hemos citado.

La causalidad última, al margen de lo que acaba de referirse, tiene escaso desarrollo, salvo algún Convenio esporádico[126].

Algún Convenio puntual limita el tiempo de duración de estos contratos[127], contra lo que es la lógica conformadora de fondo de los mismos.

4.5.- La contratación temporal reiterada en el tiempo. Los contratos fijos discontinuos y fijos periódicos.

Sirve la negociación colectiva (al margen de los pronunciamientos judiciales que luego veremos), para poder determinar en qué ámbitos se está produciendo la contratación periódica.

No se trata, contra lo que pueda parecer, de una cuestión simple. Ni es baladí, atendiendo al impacto de las nuevas formas de organización del trabajo y de la producción y la posibilidad que las mismas ofrece de garantizar una cierta estabilidad laboral ponen en evidencia.

Es evidente que sus prolegómenos la actividad fija-discontinua aparece en muy determinadas actividades. La lista de las Ordenanzas y Reglamentaciones que la observaban en su momento, con mayor o menor detalle, nos da una sensible pista al respecto. Se trata, en general de trabajos del sector primario (campo, pesca marítima, pesca de cerco, buques congeladores, etc.) o vinculados con los mismos en primera manufactura (industria salinera, industria del aceite y derivados, industria pimentonera, azúcar y alcoholes de melaza, industria vinícola, obtención de fibra de lino, manipulado y exportación de frutos secos, manipulado y envasado para el comercio y exportación de agrios, factorías bacaladeras y, en general toda la industria conservera, industrias lácteas), espectáculos (plazas de toros, espectáculos y deportes) o actividades marcadas por un incremento de funciones en determinados momentos del año, bien en el sector alimentario (barquillos, bebidas refrescantes, helados), bien en el sector comercio (grandes almacenes), bien en la hostelería en general (bares, restaurantes, hoteles, balnearios)[128]. Es obvio el nexo común entre todas ellas: la concentración en un determinado período del año, más o menos extenso, del grueso de su actividad productiva, en la “temporada”, la “campaña” o “estación” o “la zafra”. Por tanto: la necesidad puntual y específica en esos momentos de mano de obra.

Es en esa realidad donde aparece lo que posiblemente fue un común punto de encuentro: el afán de los asalariados de una cierta estabilidad o garantía de empleo y la necesidad de la empresa de acceder, periódicamente cuando tiene el incremento cíclico de la producción –o cuando efectivamente “produce”, recolecta o tiene abierto el establecimiento- de mano de obra mínimamente especializada y con previos conocimientos sobre el trabajo a realizar. A ese magma indefinido que fue la confluencia de ambas voluntades, centrado en una determinada pervivencia “sui géneris” del vínculo laboral más allá del paradigma de la concreta producción, se le dieron en sus momentos nombres variados: trabajadores de campaña, de temporada, fijos de temporada, personal complementario, temporeros, temporero de campaña, eventuales, fijos discontinuos, etc. La lógica, empero, era la misma: una simple ficción jurídica. En lugar de sumar contrato temporal tras contrato temporal con solución de continuidad, se trataba –se trata aún- de dotar a la relación jurídica de una pervivencia, si bien limitada en cuanto a la prestación laboral y el sinalagma empresarial correspondiente, a aquellos momentos específicos en los que el empleador precisaba de mano de obra.

Si hoy comprobamos qué convenios regulan actualmente la figura comprobaremos que, en su inmensa mayoría los anteriores parámetros siguen vigentes: “mutatis mutandis” las actividades en que aparece el singular fenómeno son las mismas que antes, como lo demuestra la multiplicidad de convenios sectoriales de ámbito estatal que regulan, en forma más o menos extensa, dicho contrato (entre otros, convenios colectivos para el sector de conservas, semiconservas y salazones de pescados y mariscos[129], industrias cárnicas[130], fabricación de conservas vegetales[131], elaboración de arroz[132], industria del azúcar[133], industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería[134], empresas de exhibición cinematográfica[135], industrias extractivas del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales[136], fabricación de helados[137], industrias de hormas, tacones, cuñas, pisos y cambrillones[138], hostelería[139], de industrias lácteas y sus derivados[140], turrón y mazapán[141], textil[142], calzado[143] o el Acuerdo de sustitución de la Reglamentación Nacional de Trabajo del Manipulado y Envasado para el Comercio y Exportación de Agrios[144]). Pone ello en evidencia que, pese a las innovaciones tecnológicas, el sistema de producción en dichos sectores –en la mayor caso por motivos evidentes- sigue basado en idénticas necesidades laborales.

Sin embargo, en los últimos tiempos también han aparecido otras actividades en las que la contratación fija-discontinua se ha ido implementando. Valga como ejemplo la regulación contenida al respecto en convenios sectoriales estatales como empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable[145], industria metalgráfica[146] , perfumería[147], bingo[148], comercio de papel y artes gráficas[149] o Administración del Estado[150] –respecto al personal de comedores escolares, por el antecedente del Convenio del personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia[151]- o en algunos convenios de empresa (con forzosa especial referencia al de AENA en su anexo VI[152])

En el caso de Cataluña, los Convenios reguladores en forma expresa del contrato fijo discotinuo son los siguientes:

Conveni col·lectiu de treball d'empreses i entitats privades que gestionen equipaments i serveis públics afectes a l'activitat esportiva i de lleure per als anys 2002-2004 (codi de conveni núm. 7901905).

Conveni col·lectiu de treball del sector agropecuari de Catalunya per als anys 2004-2005 (codi de conveni núm. 7901175).

Conveni col·lectiu de treball de comerç de vidre, pisa, ceràmica i similars, per al període d'1 d'abril de 2002 a 31 de març de 2005 (codi de conveni núm. 7900085)

Conveni col·lectiu de treball general del sector del comerç de Catalunya per a subsectors i empreses sense conveni propi per als anys 2003-2004 (codi de conveni núm. 7901495)

Conveni col·lectiu de treball de locals d'espectacles de Catalunya per als anys 2004-2007 (codi de conveni 7900455)

Conveni col·lectiu de treball del sector d'empreses magatzemistes dedicades a la importació, exportació, manipulació, envasat, torrefacció i comerç al major i al detall de fruites seques de la província de Barcelona, Lleida i Girona per a l'any 2004 (codi de conveni núm. 7902175)

Conveni col·lectiu de treball de la indústria d'hostaleria i turisme per al període de l'1 de maig de 2004 al 30 d'abril de 2007 (codi de conveni núm. 79000275)

Conveni col·lectiu de treball de les empreses de begudes refrescants, xarops i orxates de la província de Barcelona per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0801815)

Conveni col·lectiu de treball d'exhibició cinematogràfica de la província de Barcelona per als anys 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 0801695)

Conveni col·lectiu de treball de comerç tèxtil de la província de Barcelona per al període 1.2.2002-31.5.2005 (codi de conveni núm. 0800795)

Conveni col·lectiu de treball de les empreses consignatàries de vaixells de la província de Barcelona per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0810395)

RESOLUCIÓ de 13 de novembre de 2000, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de les empreses i els treballadors d'agents i comissionistes de duanes de Barcelona i província per als anys 2000 i 2001 (codi de conveni núm. 0800045)

Conveni col·lectiu de treball de les empreses magatzemistes dedicades a la importació, l'exportació, la manipulació, l'envasament, la torrefacció i el comerç a l'engròs i al detall de la fruita seca de la província de Barcelona per als anys 2002 i 2003 (codi de conveni núm. 0802905)

Conveni col·lectiu de treball de la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 0802545)

Conveni col·lectiu de treball de confiteria, pastisseria i brioixeria de Girona i la seva província per a 2003-2004 (codi de conveni núm. 1700045)

Conveni col·lectiu de treball del sector de transports de viatgers per carretera de la província de Girona per a 2002-2005 (codi de conveni núm. 1700465)

Conveni col·lectiu de treball del sector de xocolates, bombons i caramels de la província de Girona per als anys 2001, 2002, 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 1700585)

Conveni col·lectiu de treball del sector de Fabricació i distribució de begudes refrescants de les comarques de Lleida, per a l'1.1.2003 al 31.12.2004 (codi de conveni núm. 2500155)

Conveni col·lectiu de treball del sector del comerç en general de les comarques de Lleida, per al període de l'1.1.2004 al 31.12.2006 (codi de conveni núm. 2500065)

Conveni col·lectiu de treball del sector de recaptació, emmagatzematge, manipulació i venda de fruites i verdures de les comarques de Lleida per al període de l'1.6.2001 al 31.5.2004 (codi de conveni núm. 2500395)

Conveni col·lectiu de treball del sector de comerç de materials de la construcció, de la província de Tarragona, per als anys 2004-2006 (codi de conveni núm. 4301475)

Conveni col·lectiu de treball del sector de detallistes d'ultramarins i queviures, supermercats i autoserveis de la província de Tarragona, per als anys 2004-2006 (codi de conveni núm. 4300195)

Conveni col·lectiu de treball de sector de fabricants de galetes de la província de Tarragona per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 4300265)

Conveni col·lectiu de treball del sector de majoristes d'alimentació i centres de distribució de la província de Tarragona per als anys 2001-2003 (codi de conveni núm. 4300505)

Conveni col·lectiu de treball de sector de neteja d'edificis i locals, de la província de Tarragona, per l'any 2004 (codi de conveni núm. 4300545)

Conveni col·lectiu de treball per a l'empresa Aigües de Fontdalt, SA, de la província de Tarragona, per als anys 2003-2004 (codi de conveni núm. 4301342)

Conveni col·lectiu de treball del personal laboral de l'Ajuntament de Lliçà d'Amunt per als anys 2001 i 2002 (codi de conveni núm. 0810342)

Conveni col·lectiu de treball del centre Aquapark Safari Aqualeón de l'empresa Aspro Ocio Cataluña, SA, per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 4302371)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Barcelona Project's, SA, per al període 1.5.2003-30.4.2005 (codi de conveni núm. 0806701)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Bosch Sistemas de Frenado, SLU (centre de treball de Lliçà d'Amunt) per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0812922)

Conveni col·lectiu de treball del Centre de Lectura de Reus per als anys 2002-2003 (codi de conveni núm. 4300092)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Centro-Levantina de Bebidas Carbónicas-Pepsico per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 7901502)

Conveni col·lectiu de treball de la empresa Cobega per als anys 2004-2005 (codi de conveni núm. 7900952)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Codorniu, SA (centre de treball de Sant Sadurní d'Anoia), per als anys 2004 i 2005 (codi de conveni núm. 0800671)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Euro Depot España, SA, per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 0812702)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Ferrocarril i Estació de Muntanya de Ribes-Núria, Funiculars de Montserrat i Estació de Muntanya de la Molina per als anys 2003-2006 (codi de conveni núm. 7900231)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Fira Internacional de Barcelona per als anys 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 0801852)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Futbol Club Barcelona (treballadors fixos discontinus) per al període 1.7.2003-30.6.2004 (codi de conveni núm. 0805302) (DOGC 11.08.2004)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa INMA, SL (Hotel Majestic), per als anys 2004 i 2005 (codi de conveni núm. 0810141)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa de l'Institut de Recerca i Tecnologia Agrolimentària (IRTA), personal laboral, per als anys 2002-2006 (codi de conveni núm. 7900582)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Joyco España, SAU, de la població d'Alcarràs (Segrià), per a l'1.1.2003 al 31.12.2005 (codi de conveni núm. 2500851)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa L'Agrícola Regional, SA (sector comerç), per als anys 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 0808472)

Conveni col·lectiu de treball de les empreses La Seda de Barcelona, SA (centres de Barcelona i del Prat); Catalana de Polímers, SA i UTE (La Seda-Courtaulds) per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0811083)

Conveni col·lectiu del centre de treball de Valls de l'empresa Lear Automotive Eeds Spain, SL, per als anys 2001-2003 (codi de conveni núm. 4300522)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Lear Corporation Spain, SL (centre de treball Roquetes), per als anys 2001-2004 (codi de conveni núm. 4302271)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Port Aventura, SA, per als anys 2002-2003 (codi de conveni núm. 4301452)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa San Miguel, fábricas de cerveza y malta, SA, de la localitat de Lleida (Segrià) per a l'1.1.2001 al 31.12.2003 (codi de conveni núm. 2500311)

RESOLUCIÓ de 26 de març de 2001, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de l’empresa Sercon Servicios Controlados, SL, per als anys 2001 i 2002 (codi de conveni núm. 0809042)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Serveis Educatius Ciut'art, SL, per al període del 26.7.2002 al 31.12.2003 (codi de conveni núm. 0812392)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Serveis Integrals Lloret, SL, per al període 2004-2005 (codi de conveni núm. 1700881)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Sky Chefs Barcelona, SA, per al període 1.4.2002-30.3.2004 (codi de conveni núm. 0808801)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Skis Rossignol de España, SA (centre de treball d'Artés) per als anys 2003 i 2004 (codi de conveni núm. 0804011)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Sol Meliá, SA (Hotel Tryp Presidente de Barcelona) per als anys 2003-2005 (codi de conveni núm. 0812051)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Soldebre, SCCL, per als anys 2000-2004 (codi de conveni núm. 4302252)

Conveni col·lectiu de treball de l'empresa Teatre Nacional de Catalunya, SA, per als anys 2002-2005 (codi de conveni núm. 0811402)

Y al margen de las normas convencionales, no está de más echar una ojeada al mejor termómetro de la realidad: los pronunciamientos judiciales. Se difiere de los mismos la existencia de una larvada realidad en otras actividades. Sirvan algunos ejemplos, de entre los cientos posibles, como muestra de la posible diversidad aplicativa: Monitor y entrenador de natación cuya jornada anual se corresponde con el período escolar lectivo[153], transporte escolar[154], profesor de música en conservatorio, respecto al período lectivo[155], socorrista o vigilante de playa[156], personal de piscina en temporada de verano[157], personal de Aeropuertos[158], doblador de series de televisión[159], personal dedicado a la campaña de declaración de renta[160], personal contratado para la extinción de incendios[161], peón en parque deportivo de verano[162], cuidadora escolar itinerante[163], descargador de buques[164], formador en cursos impartidos por una Administración Pública[165], monitora de educación física para un Ayuntamiento[166], monitora de ludoteca[167], personal que presta sus servicios en comedores escolares[168], intérprete durante los períodos estivales para asistencia de extranjeros[169], albergue de verano[170], confección de declaraciones de IRPF para entidades bancarias[171], guardería escolar[172], monitores de actividades infantiles[173], parque deportivo de verano[174], monitora de confección de tapices[175], cursos de formación para internos en instituciones penitenciarias[176], monitores de formación de adultos[177], entrevistadores y encuestadores[178], atención a la tercera edad[179], recepción y ultracongelación de vegetales[180], impartición de enseñanza en «aulas activas»[181], entrenador de la selección nacional de balonmano[182] o tiendas «dutty free»[183], entre otros muchos ejemplos. Nótese como la mayor parte de dichas actividades no se corresponden ni con el sector primario, ni con el secundario, sino que se integran dentro de la actividad de servicios; de otra parte, llama la atención como muchos de esos supuestos tienen relación con la enseñanza en general y/o con programas concretos financiados con fondos públicos.

Es apreciable, por tanto, que esa singularidad productiva basada en la existencia de unas concretas necesidades específicas a lo largo del año pero sin llegar a cubrir un puesto de trabajo “ordinario”, de naturaleza fija y jornada continuada –sobre la que se sustenta, como ya se ha afirmado, la ficción jurídica de la relación jurídica continuada circunscrita a dichos períodos- obedece hoy a una serie de realidades diferenciadas.

Y, a este respecto, nos atrevemos a realizar una tipificación de supuestos basada en cuatro realidades, a saber:

a) La que podríamos caracterizar como “tradicional”, es decir, la que ha originado históricamente el contrato fijo-discontinuo en los sectores productivos caracterizados por el carácter estacional o cíclico de la producción en base a la noción de “temporada” o “estación”. En gran medida dichos supuestos son los contemplados en las extintas Ordenanzas y en el primer bloque de convenios referidos. Si se me permite el uso de, los tan temidos como inevitables en el leguaje jurídico, “latinajos” podríamos caracterizar esta modalidad como “incertus ans” –en tanto que el llamamiento puede no producirse en aquel año- y “certus quando”, si bien respecto este “quando” puede tener una fecha cierta (hostelería) o incierta (campo)

b) A esos modelos tradicionales se han venido a sumar determinadas actividades cuya naturaleza no es continuada, sino puntual, de tal forma que la empresa precisa mano de obra en concretos momentos en función de la demanda sin que, posteriormente cuando ésta no existe, precise de trabajadores (al menos para la realización de concretas actividades) hasta el siguiente pedido. Con independencia del posible uso de contratos temporales podrían integrarse dentro de este tipo actividades como las de empresa de opinión, consultorías, publicidad, marquéting, tc. La notable diferencia con el tipo anterior es que aquí se desconoce, en general mas no siempre, cuándo se precisará de dicha mano de obra, al hallarse al albur de la demanda. Es nota característica de la misma el “incertus quando”[184]

c) Existen otras actividades en las que las empresas tienen perfecto conocimiento de los períodos en los que van a precisar el personal temporero y durante cuanto tiempo. Ejemplo típico de ello lo constituyen los grandes centros de venta en las campañas de rebajas, vacaciones o Navidad o las actividades auxiliares de la enseñanza. Podemos, pues, hablar aquí de “certus ans” y “certus quando”

d) La dimanante de la nueva cultura productiva basada en la flexibilidad, tal y como se ha venido definiendo. Paradigma de este modelo lo hallaremos en la industria metalgráfica o en determinadas actividades del subsector de componentes de la automoción o de subsectores del textil. Se conoce aquí por el empleador, a grandes rasgos, cuándo se precisará de trabajadores aunque en muchos casos no las fechas concretas. Podemos referirnos aquí de un “quando” indeterminado: puede ser “certus”, “incertus” o ser alternativo.

Soy consciente que, de nuevo, he vuelto a salirme del terreno simplemente descriptivo. Sin embargo –como ya he indicado- éstas son reflexiones del todo necesarias para las conclusiones finales, a las que me remito.

Más dicho lo anterior, volvamos al enunciado sendero descriptivo, analizando los contenidos de la negociación colectiva en Cataluña en la materia descrita.

Hay que remarcar, en este sentido, que la mayor parte de los Convenios vienen a observar el requerimiento legal de determinación del orden de llamada –tan característico de esa modalidad contractual-. En general, la inmensa mayoría de dichos textos contemplan como criterio al respecto el de antigüedad, si bien en algunos casos concretos se opta por el censo previamente elaborado[185] o la idoneidad del trabajador para el desempeño del correspondiente puesto de trabajo[186].

También son abundantes los textos que regulan la determinación de la temporada o del ciclo productivo[187] o la regulación del tiempo de trabajo aplicable y/o su distribución[188].

Son escasos, sin embargos, los textos convencionales que determinan la consolidación de la situación de fijo discontinuo a partir de la reiteración de previos contratos temporales. Los criterios al respecto son, además, diversos oscilando entre una simple temporada[189], cuatro ciclos de una duración mínima de 28 días en dos años[190] o la realización de una temporada “larga” y varias cortas[191] o los llamados dos años consecutivos[192], hasta los llamamientos por tres veces a lo largo de tres años[193]

También son escasos los textos que establecen límites porcentuales a dicha modalidad contractual en relación con la plantilla[194].

Asimismo, resultan muy pocos los Convenios reguladores de los contratos fijos periódicos[195].

5.- Propuestas para el cambio de tendencia: algunas aplicables ahora, otras, lege ferenda

Parece evidente que existe un clamor social que reclama el fin de la “cultura de la temporalidad”. Y no sólo eso: en buena medida el futuro del sistema de relaciones laborales –y el propio modelo productivo o el de protección social- pasa por una readecuación de nuestras inercias históricas en la materia.

Se trata de determinar un nuevo parámetro en el que la estabilidad en el empleo sea algo real y de evitar por tanto, los efectos negativos que el modelo real actual está teniendo en materia de calidad productiva, formación del colectivo asalariado, etc. Ello por no hablar de los desastrosos efectos que una deflacción en el empleo de determinados sectores podría tener sobre colectivos menos protegidos (singularmente, mujeres, jóvenes e inmigrantes).

Creo, por tanto, llegado el momento de abordar en profundidad el fenómeno, a través de un auténtico plan de choque que sirva, por una parte, para acabar con la impunidad del uso ilícito de la temporalidad y, por otro, para dotar a los empleadores de instrumentos de flexibilidad en aquellos casos en los que sea necesario recurrir a la temporalidad, pero sin que ello vaya en detrimento de las aspiraciones de estabilidad de los asalariados.

Los momentos de auge del empleo son –desde mi punto de vista- los óptimos para proceder a un cambio normativo. Cuando vengan las vacas flacas –que, como nos enseñó hace un siglo y medio Marx siguiendo las interpretaciones oníricas del santo José, vendrán- la posible intervención legislativa no podrás ser más que traumática, encofrándose lastrada por las urgencias históricas y económicas.

Pero, al margen de un posible cambio normativo –al que me referiré en forma inmediata- creo necesario constatar que, en mi opinión, nada impide que, ya desde ahora, se empiecen a poner los cimientos del necesario cambio de mentalidad en la cultura empresarial que precisa el vital fin de la temporalidad.

Más allá del intento de convencimiento de los empleadores (no me refiero a las organizaciones patronales, sino de los dadores de empleo individuales), creo preciso un cambio de mentalidad en los sindicatos a la hora de abordar la negociación colectiva. No es admisible, así y por poner algún ejemplo, que la inmensa mayoría de los Convenios –con atribuciones legales en la materia- opten por ampliar el plazo de duración de la contratación eventual y que, en paralelo, muy pocos de ellos determinen límites o refuercen normativamente la causalidad. La inercia de seguir defendiendo a sus clientes naturales –los trabajadores-tipo- no puede ir en detrimento de las personas que se integran –o se reintegran- en el mercado de trabajo. La implementación del nuevo modo de producción que es la flexibilidad ya no puede ir acompañado de la dualización del mercado de trabajo. Esa época –esa lógica- ya ha pasado.

Y, si se me permite, tampoco creo adecuada la inercia del “intercambio de cromos”, que se inició con la Reforma laboral de 1997 –con el antecedente de los fallidos intentos de 1994- de mutar mayor aceptación y regulación de la flexibilidad por menos temporalidad. Lo que ahora corresponde, desde mi punto de vista, en la regulación de la llamada flexi-seguridad, es decir, cómo logramos que el nuevo modelo productivo sea “neutro” en el seno del conflicto social: sirva, pues, tanto a los empresarios en la gestión de sus necesidades productivas, como a los asalariados en la “gestión” de sus necesidades personales, sociales y familiares. Se trata de desmotar los vasallajes ademocráticos del fordismo y la instauración de la plena ciudadanía social en los centros de trabajo –reales o virtuales-. Un buen ejemplo de esta nueva tendencia (aun y su omisión de la patología de la temporalidad) lo hallaremos en el reciente Acord Interconfederal de Catalunya de este año.

En ese marco que se propone, el problema de la temporalidad cobra una nueva dimensión. Ya no se trata, así, de un tema vinculado con el empleo o con el reparto de rentas entre sectores sociales y de poderes en el seno de las relaciones laborales, sino de gestión de mano de obra basada en el consenso ante el nuevo panorama. Por poner un ejemplo: ¿por qué una prestación laboral que se extienda ocho meses al año tiene que ser precarizante si va acompañada de estabilidad y salarios dignos?. Sin duda que muchos ciudadanos (aunque, quizás, sería mejor decir ciudadanas) aceptarían gustosos ese panorama personal. Otra cosa, muy distinta, es que esos ocho meses vayan acompañados de sucesivos contratos temporales. O que no existan reglas claras de inicio y fin, impidiendo la planificación de la vida personal. O que esos colectivos sean “sujetos de segunda” –por su generalmente escasa fuerza negocial- en materia de condiciones laborales. O que esos puestos de trabajo en lugar de ser cubiertos por las personas interesadas en ello –por su situación personal o familiar- y lo sean por trabajadores que aspiran a una jornada completa.

Se trata, por tanto, de metabolizar plenamente el nuevo modelo productivo, Y, a partir de aquí, tratar la temporalidad estructural o productiva como un elemento puntual más, inserto dentro del proceso, dotando de las máximas garantías de estabilidad y dignidad laboral a las personas afectadas. En ese marco, la temporalidad patógena –en los términos que previamente se ha caracterizado ésta- no es objeto de ningún debate: se trata, simplemente de un ilícito, y, por tanto, reprimible. No creo que ésa sea lógica del actual “quid pro quo” de la concertación cupular estatal que se está desarrollando (al menos, dadas las escasas noticias que nos llegan a los ciudadanos de a pie al respecto).

Ese nuevo dinamismo que me parece exigible ante el fenómeno de la temporalidad, comporta también una nueva actitud de las Administraciones publicas. Si bien se mira, en el actual sistema las distintas Administraciones ostentas notables competencias en la materia: el registro legal de los contratos las dotas de un conocimiento de los elementos –al menos formales- concurrentes en la contratación temporal, tienen competencias sancionatoria en caso de fraude (que creo desaprovechadas, salvo específicas campañas) e, incluso, mecanismos resarcitorios en relación con el costo que la temporalidad tiene en nuestro sistema de previsión social (art. 145 bis TRLPL). Y tienen, además, competencias de control de legalidad en relación con los Convenios colectivos (poco utilizadas: al panorama de la negociación colectiva que antes se ha efectuado me remito). Ocurre, sin embargo, que todas esas competencias están compartimentadas a distintos niveles y en diferentes departamentos. ¿No sería una buena idea unificar todas ellas en un solo organismo?. No creo que fuese tan difícil crear un ente administrativo con competencias de conocimiento de la realidad de la temporalidad, control y, en su caso, atribuciones de policía administrativa o , si se prefiere, de información a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sin duda, habría que modificar algunas leyes, pero estoy convencido que ante situaciones extraordinarias son necesarias intervenciones públicas extraordinarias y especializadas. Podemos hallar en los últimos tiempos actuaciones legales similares en otros ámbitos de “patología social”.

Esta reflexión me sirve como punto de partida de mis propuestas “lege ferenda”. Me parece obvio, por todo lo que hasta ahora he venido exponiendo, que nuestro marco legal ha de ser profundamente modificación.

Y esta novación legal debe obedecer a dos parámetros. El primero, la necesidad de dar un golpe encima de la mesa, lo suficientemente sonoro como para que quede claro que la temporalidad patógena no tiene cabida en nuestro sistema de relaciones laborales y que quien la utiliza se sitúa al margen de la legalidad. El segundo, la constatación de que, por el contrario, aquello que hay que regular es la temporalidad que antes hemos caracterizado como estructural y la productiva, dotando a los empresarios de mecanismos ágiles de gestión de la mano de obra ante las nuevas necesidades, pero sin que ello vaya en detrimento de los derechos legítimos de los trabajadores.

Cobra aquí sentido el análisis que previamente hemos efectuado. Los problemas que hemos atisbado antes en relación con las distintas modalidades contractuales nos van a servir para realizar aquí las oportunas reflexiones. Reflexiones que centraremos en dos parámetros diferenciados: de un lado, la necesidad de readecuar los contenidos de las modalidades contractuales en vigor; de otro, la ubicación del problema de reiteración de la contratación temporal en el marco del tiempo de trabajo.

Por lo que hace a las modalidades actualmente vigentes, iniciaré mi análisis –por cuestiones metodológicas- con el contrato de interinidad. Ya he repetido que éste es por definición, que más causalidad brida. Con todo, creo necesario abordar una serie de cambios legales. Así, y en primer lugar, creo imprescindible recobrar el principio legal de que la no reincorporación del sustituido o la extinción de su vínculo legal conllevan el pase del sustituto a la condición de fijo de plantilla. Si bien se mira, el actual marco legal y jurisprudencial lo que permite es la simple amortización del puesto de trabajo lo que –excepto concurrencia de causa justificadora- no tiene sentido. Sin duda que sería posible observar un plazo de tiempo para que el empresario pudiera –en la tesitura de no reincorporación- amortizar la plaza, sin tener que abonar indemnización alguna. Sería preciso, empero, una justificación escrita –similar al actual despido económico-, con revisión judicial “ex post”.

Por lo que hace al resto de modalidades contractuales, debo expresar mis dudas en relación a si tiene lógica seguir manteniendo la diferenciación entre obra y servicio y eventual. A diferencia del contrato de interinidad –que es un contrato de simple sustitución-, operan en estos dos tipos referidos circunstancias meramente productivas Las diferencias entre ambos se centran en la previsibilidad o no del tiempo necesario para cubrir la necesidad productiva y en el carácter excepcional o no de la necesidad productiva. Con todo, ya hemos visto como aparecen en la práctica supuestos puntuales que son susceptibles de englobarse en ambas modalidades, tal y como el repaso a los contenidos de la negociación colectiva ha puesto en evidencia. En el plano propositivo que empapa este epígrafe, he de confesar que no me parecería descabellado unificar ambas modalidades contractuales, de tal manera que el art. 15 TRLET englobase únicamente dos contratos temporales: el de sustitución y el de causas productivas. De tal manera que este último quedase vinculado en forma directa con dichos elementos productivos, siendo éstos –y no otros motivos- los justificadores del acceso al contrato temporal.

Pero más allá de dicha digresión, creo necesario que el actual marco legal se vea reforzado en relación con las disponibilidades de que se dota a la negociación colectiva. Así, la ley debe establecer claramente que la identificación de puestos de trabajo susceptibles de temporalidad, la disponibilidad sobre su duración o el establecimiento de porcentajes deben obedecer, en todo caso, al principio de causalidad, de tal manera que éste debe regir sobre lo pactado en Convenio. Por poner un ejemplo: por mucho que la norma paccionada determine que la duración del contrato eventual tiene un máximo de doce meses, existirá fraude de ley si la necesidad concreta de la empresa tiene una duración inferior. Y en el caso de que el contrato esté sometido a tiempo cierto, debe aclarar la norma que sus efectos se inician a partir del nacimiento de la necesidad productiva de la empresa, no del propio contrato.

Creo también imprescindible que el contrato de obra o servicio –caso de pervivir como tal- se vea modificado en sus trazos constitutivos, de tal manera que se convierta, también, en un mecanismo útil en supuestos de necesidades extraordinarias, pero no constituya causa de temporalidad cuando esa necesidad aparezca cíclica o periódicamente.

Ello nos aboca a la cuestión de las contratas o las concesiones administrativas. Cabe referir, de entrada, que esta materia va, de hecho, intrínsecamente vinculada en la práctica con las sucesiones de empresa. Es obvio, así, que si opera la sucesión ex art. 44 TRLET–en su compleja conformación doctrinal y legal- la temporalidad (en los términos en que se ha planteado el debate jurisprudencial, ya analizado) carece de sentido. Ello es así porque la lógica de temporalidad inherente en la doctrina unificada en dicha materia decae si el nuevo subcontratista se ha de hacer cargo, subrogándose en la posición del anterior en el contrato de trabajo, de los asalariados. Sin duda hay que constatar que “algo se mueve” en este sentido, como los más recientes pronunciamientos del TS ponen en evidencia. En efecto, por el papel motor del TJCEE, la extrema valoración del elemento patrimonialista en las transmisiones de empresa sobre la que ha venido insistiendo nuestro más alto órgano judicial ha sido claramente matizada en aquellos casos en los que sólo existe transmisión de personal[196]. La lógica de desactivar las causas de temporalidad debería comportar la necesidad de una modificación del mentado art. 44, en línea con la universalización a todos los supuestos de la responsabilidad como empleador del nuevo contratista o concesionario.

No cabe, por supuesto, descartar supuestos en los que esa responsabilidad no pueda darse –fin del servicio descentralizado, etc.-. Soy partidario, sin embargo, de alejar estos temas de la temporalidad. En primer lugar, porque, como la propia doctrina unificada, nada tienen que ver con la contratación temporal: la necesidad productiva subyacente seguirá existiendo, en principio, una vez finalice el actual empleador de prestar la contrata o gestionar la concesión. Y, en segundo lugar, por la situación de precarización en que colocan a los asalariados afectados. Por tanto, no sería descartable que en aquellos casos en los que –por los motivos legalmente tasados. la continuidad del vínculo laboral no fuese posible, se regulara una indemnización extintiva legal (por ejemplo, de diez por año de antigüedad), pero dentro de un vínculo laboral indefinido.

Es obvio, sin embargo, que las anteriores reflexiones se limitan a aquellos supuestos en que las contratas tienen larga duración y continuidad. Soy consciente de que en la práctica aparecen en múltiples ocasiones actividades de servicios puntuales, que pueden o no repetirse en el tiempo, en concretas actividades auxiliares, de tal manera que su iteración futura es dudosa y la duración del servicio muy corta y no constante. No es lo mismo –aún tratándose de procesos de descentralización- equiparar el hecho de que la empresa “X” contrate con la empresa “Y” la seguridad y vigilancia o la limpieza (que va a precisar siempre mientras exista como empresa, y a lo que cabe aplicar las reflexiones anteriores) o la promoción telefónica de un producto con empresa “Z” (telemarqueting). En este último supuesto, sin embargo, en tanto que no rige la permanencia de la necesidad productiva, deberemos estar a la reiteración contractual, por lo que me remito a las reflexiones que posteriormente haré respecto al tiempo de trabajo. Por supuesto que el caso del sector de la Construcción obedece a otros parámetros.

Creo que esa posibilidad indemnizatoria baja podría ser también postulable a los vínculos contractuales ligados al lanzamiento de nuevas empresas o actividades. Soy consciente de que el llamado “contrato de lanzamiento de nueva actividad” ha pasado desde 1997 al sueño de los justos. Es obvio, empero, que esa realidad sigue emergiendo en la práctica, como el repaso hecho a la doctrina y al contenido de los Convenios pone en evidencia. Me parece de equidad reconocer que no puede exigirse a un empleador que se lanza a una nueva aventura empresarial o de producción, cuyo éxito no es en principio seguro, que peche con futuras indemnizaciones –en los términos actuales del art. 56 o 52 TRLET- si la cosa no funciona. Ahora bien, tampoco es postulable que sea el trabajador quien pague los platos rotos de la posibilidad de fracaso, mediante la incerteza de la duración del contrato. No creo, por tanto, descartable la creación –junto con los supuestos de contratas o concesiones o descentralización en general- de modalidades contractuales indefinidas con indemnizaciones sensiblemente inferiores a las actuales –con la matización de que, en el caso de lanzamiento de actividad esa subindiciación indemnizatoria deberían ser limitada en el tiempo-.

Cuestión distintas son las reflexiones que puede hacerse en relación con las prácticas consistentes en la concertación de contratos temporales que no son más que largos períodos de prueba. Sin duda esta realidad –se encuentra bastante generalizada. Y pese a puede ser cualificada como un tanto inocua pues el trabajador gana, en definitiva, la condición de fijo al fin del contrato, ha de ser considerada un evidente fraude de ley. Debe recordarse, en este sentido, que la Ley permite en los actuales momentos que los Convenios colectivos vengan a disponer –aquí sin límites- de la duración de los períodos de duración de los períodos de prueba. De esta manera –obviamente, si existe una causa que lo justifique- el temor empresarial a que el trabajador no acabe dando el rendimiento esperado debe canalizarse por esa vía que es, en definitiva, el instrumento legal para el que ha sido desarrollado el período de prueba.

Mención aparte merece la temporalidad en las Administraciones públicas. Es obvio que es aquí donde con mayor urgencia ha de regir un plan de choque. Resultan notorios los conflictos entre la temporalidad, el art. 103.3 CE y la necesidad de cubrir vacantes e inasistencias en puestos que comportan la prestación de servicios al ciudadanos y, muy a menudo, son servicios esenciales para la comunidad. Sin embargo, si bien se mira, esa problemática no pasa más que por una adecuada –y racional- gestión de los recursos humanos: se trata de una mínima previsión de las carencias puntuales –como ocurre en cualquier gran empresa del sector privado-. Y ésa previsión no tiene porqué comportar la contratación temporal en cada caso. Eso sí, tal vez deban modificarse las normas reguladoras de la función pública y del personal laboral al servicio de las Administraciones, creando vínculos contractuales o administrativos que permitan la prestación de servicios a tiempo parcial en cómputo anual y con carácter discontinuo. Soy consciente de que algo similar ya existe (piénsese en las famosas “bolsas de interinos” de todo pelaje). Pero mi propuesta no apunta ahí, sino a su consolidación de cuerpos específicos dentro de la propia Administración con unas características singulares: la falta de “propiedad” en la plaza, la prestación de servicios en forma discotinua y la movilidad funcional. Cierto –con el riesgo de que los administrativista me apedreen-: algo así poco tiene que ver con los parámetros habituales propios de la función pública. Pero, si se observa con atención, podrá comprobarse como los interinos laborales actuales no son más que eso, con la única diferencia que, en muchos casos, su vía de acceso no ha sido la oposición tradicional (por mucho que, a veces, las pruebas de acceso o las características del concurso sean muy similares a aquélla). En todo caso, lo que no resulta posible es que sea el propio Estado (“lato senso”) el primer agente causante de la temporalidad y que, en aras a un concepto de función pública probablemente caduco hoy por hoy, se vayan arrastrando miles de expectativas laborales de trabajadores.

Propongo, por tanto y “grosso modo”, romper la lógica meramente contractual del contrato temporal, situándolo allí los tiempos lo sitúan: en los elementos productivos y la gestión de la producción. Más allá de la voluntad de las partes o el marco legal –que difícilmente puede dar una solución ecuménica en base a parámetros neutros a la multiplicidad de situaciones que aparecen- aquello que debe caracterizar la contratación temporal es si, efectivamente, existe una necesidad productiva o de prestación de servicio puntual, más o menos limitada en el tiempo y sin continuidad, ni periodicidad. Si la respuesta es positiva nos hallaremos ante un caso de lógica temporalidad. Pero, si no es así, si la necesidad productiva pervive en el tiempo –en forma continuada o periódica- nos hallaremos ante un contrato indefinido.

Ocurre, sin embargo, que esa reflexión nos lleva a otra conclusión: la necesidad de revisar el marco de la prestación laboral no continuada o discontinua.

¿Es necesario seguir readaptando una y otra vez –con nulos efectos prácticos- una figura histórica surgida en unas muy concretas circunstancias a una realidad productiva cambiante como el contrato fijo discontinuo o su pariente cercano el fijo periódico?.

Tal vez dicho interrogante tuviera una respuesta positiva si ello fuera posible y se utilizara una técnica jurídica más depurada. Mas no creo que el fin enunciado sea viable. La lógica contractual de los asalariados agrarios –el paradigma de la contratación fijo-discontinua- podía tener algunos puntos de contacto en su día con los de la hostelería. Pero poco o nada tiene que ver con los de las empresas que tienen una organización del trabajo basada en la flexibilidad, con puntas de producción y dependencia productiva de los previos pedidos de sus clientes. Mas sin embargo todos esos colectivos siguen manteniendo un anhelo legítimo de fijeza en su puesto de trabajo, de seguridad jurídica (aunque sólo sea por el hecho de que, quien más quien menos, todos debemos dinero a los bancos y éstos exigen garantías laborales). Y, a la vez, las empresas precisan para esas concretas y puntuales necesidades productivas una cierta confianza en la formación profesional de los trabajadores que contratan.

Ha llegado quizás el momento de que la Ley regule la especificidad de todos esos trabajos discontinuos, en forma integrada y sin utilizar un parámetro caduco. Pese a la diferencia de realidades contractuales apuntada subyacen en todas ellas las dichas legítimas aspiraciones. En definitiva lo que se propone es olvidar –de una vez por todas- los orígenes de la contratación fijo-discontinua y considerar la misma –junto al contrato a tiempo parcial indefinido y el fijo periódico- como una modalidad más de opciones contractuales del empleador ante sus necesidades puntuales y reiteradas en un todo integrado. Es por eso que, como lector habrá adivinado de las reflexiones de los anteriores epígrafes, soy partidario de considerar la relación fijo-discontinua como una simple cuestión de jornada en el marco de la relación laboral ordinaria. Esta opción “lege ferenda” simplificaría extraordinariamente nuestro marco jurídico en tanto que todas esas realidades, hoy inconexas entre sí cuando no contradictorias, pasarían a integrarse en un único marco regulador en el que la posible diferencia con los asalariados “ordinarios” no se centraría en la tipología contractual sino, estrictamente, en la jornada de trabajo.

El desplazamiento del marco regulador de esas singularidades productivas al factor jornada comportaría, desde mi punto de vista, dos efectos añadidos que no dudo en calificar como beneficiosos. Por un lado, pondría en evidencia que nuestro marco legal actual sigue manteniendo la indefinidad contractual como paradigma, de tal forma que –en ese hipotético marco legislativo- sólo se podría acudir a la temporalidad por las causas tasadas (al no existir, por tanto, causas explicativas de naturaleza productiva) y puntuales; por otro, abocaría a la negociación colectiva a discutir la jornada y, por ende, la organización del trabajo per se, situándola, en consecuencia, en el corazón del proceso productivo.

Lo que propongo, en definitiva, es que cuando existan necesidades puntuales constantes de mano de obra, con altibajos, en períodos diferentes, se valore y cuantifique –como apunta la doctrina en las sentencias que ya hemos analizado- cual es la plantilla óptima (con contratos a jornada completa, con contratos a tiempo parcial en horarios continuados, con contratos anualmente parciales en horarios discontinuos). Y que, a partir de aquí, se dote al colectivo de asalariados no-continuados del máximo de garantías jurídicas. Eso sí: en forma dúctil y útil para las dos partes. El fantasma del contrato indefinido a tiempo parcial y sus horas adicionales aún colea.

Es cierto que para los trabajadores fijos-discontinuos “tradicionales” existen una serie de tutelas conquistadas a lo largo de los años, de muy añeja tradición. No propongo, empero, borrarlas de un plumazo: bastaría con que las mismas se recogieran en la negociación colectiva. Si bien se mira en prácticamente todos esos sectores con tradición en la original modalidad de fijos discontinuos se regulan –generalmente con más generosidad que en el marco legal- las mentadas garantías.

Cierto: nos quedan las diferencias en cuanto al sistema de Seguridad Social. Pero obsérvese como, en gran medida, hoy el contrato fijo-discontinuo se ha integrado en ese campo dentro de la especificidad del contrato a tiempo parcial y sólo mantienen unas concretas y limitadas singularidades. Entre ellas, muy notablemente, el régimen de desempleo. Se trata, por tanto, de que los poderes públicos –para eso les votan y les paga el ciudadano- definan qué colectivos tienen derecho al mismo. Algo a lo que, por cierto, está emplazado un futuro reglamento –hoy por hoy inédito- tras la Ley 45/2002

Barcelona, octubre de 2005

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[1] .- La evolución de dicho principio puede seguirse en MONTOYA MELGAR, A., “La estabilidad en el empleo: recuperación de un principio” (RMTAS nº 33):

[2] .- Así lo indica SALA FRANCO, T.; “Puntos críticos de la contratación temporal”; RGDTSS (Iustel) nº 3, señalando un claro ejemplo: “mientras que en España la contratación temporal exige, en principio, una justificación - en la medida en que, salvo en el caso del contrato de fomento de empleo de minusválidos, sólo es posible contratar temporalmente si existe una necesidad temporal en la empresa,- en Gran Bretaña, por ejemplo, la contratación temporal no requiere causa alguna y la elección de la modalidad contractual - por tiempo indefinido o temporal - se deja enteramente a la voluntad de las partes. Y, paradójicamente, la tasa de temporalidad es mayor en España que en Gran Bretaña”

[3] .- Se trata de la regulación de los trabajadores minusválidos, cuya regulación permite un contrato temporal sin causa (Ley 13/1982, Ley 42/1994 y Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo), así como de los profesores contratados temporalmente para impartir clases de religión católica, en función de la discutida y discutible doctrina unificada en la materia (entre otras, SSTS UD 28.07.2000, 08.07.2003 y otras muchas posteriores)

[4] .- Podemos hacer aquí un poco de arqueología jurídica. Así, por ejemplo, cabe señalar esta cita de GONZÁLEZ-ROTHVOSS, Mariano: Anuario Español de Política Social, a pud GARCÍA ORTEGA, J., Las relaciones laboral y de Seguridad Social de los trabajadores fijos discontinuos”; José Maria Bosch Editor, Barcelona, 1990 de la Base complementaria del Jurado Mixto de Espectáculos Públicos de Madrid, relativa a acomodadores y similares, dictada durante la II República: “3.a Al terminar la temporada en un local u otro lugar de espectáculos no podrá despedirse al personal empleado en dicho local o espectáculo afecto a esta Sección de Servicios auxiliares, quedando entendido que forman parte de la plantilla fija y que se suspende temporalmente la explotación del negocio, y siempre que el tiempo transcurrido no exceda de un año”

[5] .- Como indica MONTOYA MELGAR, A. en su obra “La estabilidad...” : “La estabilidad de los trabajadores en sus empleos es un principio dotado de doble proyección: de una parte, posee una proyección eminentemente social, que se refiere al interés del trabajador a permanecer vinculado a la empresa (interés obvio puesto que el trabajo es medio de vida y vehículo de inserción social de quienes lo prestan), y, de otro lado, una proyección eminentemente económico-productiva, que se refiere al interés del empresario en adaptar el volumen y la duración del trabajo a las necesidades productivas, organizativas o de otra índole, de la empresa”

[6] .- Véase el excelente comentario de CASAS BAHAMONDE, M. E.; “Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa al acuerdo marco de la CES,, la UNICE y CEEP sobre trabajo de duración determinada.”; RL 22/1999

[7] .- Dichos datos parecen, además, desmentidos por la Encuesta de Coyuntura Laboral. En efecto, si se acude a la misma, respecto al 1994, cabe observar que sólo el 5,7 por ciento de los empresarios encuestados responden que el máximo factor negativo que incide en la contratación de personal nuevo son los costos laborales no salariales –donde, cabe inferir, se halla englobado el coste del despido-. Por el contrario, los costes salariales preocupan a más de un 22 por ciento de los empleadores.

[8] .- Véase la excelente reflexión de SALA FRANCO, T. et alii, en “La contratación temporal: un pacto posible”, AL 2001 XIX Una réplica –que no comparto- al mismo puede leerse en MARÍN CORREA, J.A ; “La contratación temporal”; RMTAS nº 38

[9] .- Creo que no es casual, en este sentido, que el recientemente firmado Acord Interconfederal de Catalunya de 2005 apenas recoja referencias a la temporalidad, salvo en materia de información y subcontratación.

[10] .- http://www.mtas.es/estadisticas/ANUARIO2004/ECL/index.htm

[11] .- No es casual esta falta de litigiosidad, si se tiene presente que, según el Anuario de Estadísticas Laborales en el año 2004 –datos no definitivos- se celebraron es España sólo 67.523 contratos de inserción, es decir un 0,4 % del total de contratos en ese período

[12] .- Entre otras, SSTS STS 21.09.1987 (RJ1987\ 6233) y 29.03.1996 (RJ 1996\2502),

[13] .- Vid, entre otros muchos, VALDÉS ALONSO, A.; “Sucesión de contratos temporales realizados en fraude de ley y determinación del período computable a efectos de la fijación de la indemnización por despido improcedente. Sobre el supuesto carácter presuntivo del art. 15.3 ET”; RL 13/1999

[14] .- En relación con dicha sentencia véase el inteligente comentario de BALLESTER PASTOR, M.A.; “La ilegalidad del contrato eventual intermitente. El carácter tasado de las causas de contratación temporal. Comentario a la STS 17 de diciembre de 2001 ”; AL 9/2003

[15] .- Esa definición aparece ex novo en la STS UD 27.05.2000 –RJ 2000\2591- y ha merecido críticas de la doctrina científica, por considerar que se trata de una modalidad contractual no regulada legalmente. Véase, en este sentido, MOLERO MARAÑÓN, M. L.; “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (social) de 27 de mayo de 2002. La creación jurisprudencial de una paradoja: el contrato temporalmente indefinido”; RGDTSS –Iustel- nº 1

[16] .- En este terreno la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña ha tenido un papel destacado. Son abundantes y pacíficos los pronunciamientos en la materia –más allá de las concretas singularidades, realmente múltiples y diversas, que pueden concurrir en cada caso. Véase, por citar los primeros pronunciamientos recaídos en la materia las Sentencias de la Sala de 12, 26 y 27 de junio de 2002 (AS 2003, 2782, 2783 y 2784). Véase, en este sentido, el comentario de BALLESTER PASTOR, I, “En torno a la contratación temporal fraudulenta en el ámbito de los organismos públicos: el caso particular de trabajadores de Correos y Telégrafos, SA., tras perder este organismo su carácter público”, en AS nº 15/2003. En sentido similar, respecto a los contratos de interinidad por vacante, puede verse la SAN 10.02.2004 (AS 2004\413)

[17] .- AS 2002\2009

[18] .- En concreto, la argumentación que allí se recogía era la siguiente: “Como ya hemos señalado no observa la mayoría de la Sala excepcionales dificultades a la hora de aceptar la validez legal de la fórmula de contratación indicada y en los términos en que ésta está prevista en las normas colectivas citadas. Y es que no creemos que puedan ser formuladas objeciones válidas a la posibilidad, contemplada y admitida desde la negociación colectiva, de que las partes de un contrato de trabajo suscrito como contrato para obra o servicio determinado pacten una material novación del objeto del mismo mediante la asignación del trabajador a una nueva obra que reúna, en todo caso, las condiciones de identificación y especificación suficiente exigidas por el RD 2720/1998 antes citado. No son sólo las propias previsiones de este RD sobre la materia, no prohibiendo en momento alguno tal tipo de novación y autorizando antes la posibilidad de prórrogas expresas o tácitas de estos contratos, sino que son elementales principios de lógica jurídica los que nos llevan a adoptar una tal conclusión. El respeto al derecho constitucional a la negociación colectiva y a la fuerza vinculante de los convenios sancionado en el art. 37 de la Constitución debe permitir primero aceptar el resultado de una negociación que concluye, hemos de entender y por cuanto no nos resulta evidente un resultado contrario, sin que se produzca lesión alguna a cualesquiera de los derechos básicos de los trabajadores sancionado en el art. 4 del ET. Creemos además, y en todo caso, que la posibilidad de la adscripción del trabajador a una obra distinta de la inicialmente descrita e identificada en el contrato de trabajo no representa sino el más simple y natural ejercicio de la libertad contractual sancionada en el art. 1255 del Código Civil y, antes y principalmente, en el Título I de la Constitución Española. Reconocida en particular, y de forma expresa, la capacidad y facultad del trabajador para oponerse a la novación en cuestión y permanecer así adscrito a la realización de la obra para cuya realización fue suscrito en su inicio el contrato de trabajo, oposición que, puede añadirse, los trabajadores recurrentes no formularon en momento alguno, y asegurada así, y desde una perspectiva general, la indemnidad de la posición del trabajador, no encontramos, como hemos indicado, motivos válidos para oponernos a la regulación colectiva, primero, y al pacto contractual concreto examinados. Descartadas por ello las infracciones de los preceptos legales que se alegan por los recurrentes debemos desestimar sus recursos y confirmar la sentencia impugnada”

[19] .- STS 10.02.1987 –RJ 1987\826, entre otras.

[20] .- Revisando criterios doctrinales contrarios, como es de ver en la STS de 26.09.1992 - RJ 1992\6816-, 30.09.1992 - RJ 1992\9292-, 17.03.1993 - RJ 1993\1866-, 04.05.1995 - RJ 1995\3746 -, etc

[21] .- Vid ALAMEDA CASTILLO, M. T.; “La concesión administrativa como presupuesto del contrato para obra o servicio determinado. Reflexiones sobre los últimos pronunciamientos judiciales”; AL 14/2000

[22] .- Es ésa una hermenéutica tradicional en esta modalidad, como puede verse en la STS 08.07.1971 –RJ 1971\3303-. No debe olvidarse, en este sentido, la tradicional vinculación de esta modalidad contractual con la lógica propia del sector de la construcción.

[23] .- Véase STS 03.11.2000

[24] .- Entre otros muchos pronunciamientos, STS 05.03.1995 - RJ 1995\1744 -

[25] .- Art 8 2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre

[26] .- Como señala SEMPERE NAVARRO, A.V.; “De nuevo sobre la distinción entre fijos discontinuos y trabajadores contratados para atender necesidades temporales de las empresas”, AS Vol. II, Presentación, págs. 2511-2513: “La separación entre el fijo discontinuo y el trabajador temporal contratado para atender necesidades temporales de las empresas lleva camino de convertirse en uno de los grandes tópicos del moderno Derecho del Trabajo. Sobre todo, porque la distinción entre quien realiza trabajos calificables como «fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa», que es como el vigente artículo 12.2.2.º ET (RCL 1995, 997) define esta modalidad del contrato de trabajo a tiempo parcial, y quien con cierta asiduidad presta sus servicios a una misma empresa por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos o quien concierta con una misma empresa sucesivos contratos para obra o servicio determinado no es, en absoluto, pacífica”. Para proseguir: “Es cierto, no obstante, que en el terreno teórico la separación entre aquél y estos contratos puede trazarse con cierta seguridad. Especialmente en cuanto se pone el acento en la discontinuidad esencial que caracteriza el trabajo del fijo discontinuo. Y es que, como declarara entre otras muchas STSJ Murcia 8 noviembre 1993, «la actividad productiva no continuada de la empresa que constituye el elemento característico de los contratos de trabajo fijos discontinuos, no depende tanto de los ciclos naturales productivos de la materia prima que es objeto de manipulación, transformación o comercialización, sino del número y características de los que son objeto de la actividad de la empresa”

[27] .- Así lo había entendido ya desde antiguo el TCT, entre otras en sus sentencia de 04.09.1980, 17.17.1981 Y 21.05.1986, entre otras muchas, en las que se venía afirmando que “independientemente de que fuera permanente la actividad de la Empresa, si la contratación de los trabajadores interesados ha tenido lugar en épocas coincidentes, durante períodos de extensión análoga, con repetición cíclica y con intensidad similar en cada períodos y esos trabajadores son distintos de los componen la plantilla permanente de la Empresa” se debía considerar que nos hallábamos ante un contrato fijo-discontinuo.

[28] .- Un buen ejemplo de ello lo hallaremos en la STS de 12.03.1987, ya citada “ad supra”: “Respecto a la condición de fijos discontínuos que los actores se atribuyen, es claro que (...) la base fáctica no permite entender les pueda ser atribuida tal condición, pues la contratación que se realizó no fue por tiempo indefinido para trabajos intermitentes o cíclicos -artículo 11 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de Noviembre, en relación con el 15-6 del Estatuto de los Trabajadores-, sino que se les contrató para trabajos concretos que no habían de reiterarse forzosamente, sino que se trataba de cursillos que se daban tras la prospección social de posibles alumnos, sin que coincidan anualmente los períodos y existiendo al respecto contratación temporal con todos los requisitos legales y concluido el plazo se firmó finiquito por los actores, no viniendo prohibido por el artículo 3-5 del Estatuto de los Trabajadores la extinción de contrato por mutuo acuerdo de las partes que prevé el artículo 49 de dicho Estatuto, n.º 1, que por otro lado, no se da en el presente caso en que los contratos de los actores se extinguieron a tenor del n.º 3 del artículo 49, habiéndose dado el consiguiente preaviso y firmado liquidación con posterioridad a la extinción”

[29] .- No fue ésa, sin embargo, la opción del TCT, que venía declarando que “lo que caracteriza al trabajador fijo de carácter discontinuo es el desempeño por el mismo de tareas de ejecución «intermitente o cíclica» «fijas o discontinuas o periódicas», lo que supone trabajos cuya necesidad se presenta siempre, obedeciendo a determinadas circunstancias constantes, que se repiten de modo «regular o irregular»” (entre otras, SSTCT 23.02.1987 y 25.02.1987 -RTCT 1987\3840 y RTCT 1987\4161 respectivamente-)

[30] .- STS 03.06.1988, también citada anteriormente: “ lo que verdaderamente venía ocurriendo en la práctica aunque ello no se reflejase así en los contratos, es que la actora venía desenvolviendo únicamente su actividad laboral, como personal no docente, durante los meses de octubre a mayo, no haciéndolo en los de junio a septiembre de los respectivos cursos escolares; ahora bien, si su permanencia durante varios cursos consecutivos descarta su posible consideración como trabajadora eventual, la forma cíclica o intermitente de la prestación de los servicios elimina a su vez el de trabajadora fija para encajarla más bien en el de fija discontinua como la misma postula. En efecto, el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción que le fue dada por la Ley de 2 de agosto de 1984, ya vigente cuando se formalizó el contrato aportado a los autos, establece que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo. Y añade asimismo que los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada vez que la misma se lleve a cabo y tendrán la consideración de trabajadores fijos de carácter discontinuo. No puede ofrecer duda alguna la adecuación de este carácter de trabajo de ejecución intermitente o cíclica al que se presta en un comedor escolar”

En sentido similar, la STS 27.09.1988 y 14.10.1988 citadas, así como las de 08.07.1991 (RJ 1991\5873)

[31] .- “La naturaleza de un contrato no depende de la denominación que le atribuyan quienes lo suscriben sino de su propio contenido y finalidad” (STS 27.11.1989 - RJ 1989\8263-). En idéntico sentido, STS 06.04.1990 (RJ 1990\3123): “lo que determina la naturaleza del contrato cualquiera que sea la denominación que le den las partes”

[32] .- STS 06.04.1990: “en el caso de autos, se dan estas circunstancias, al decirse expresamente, que los dos primeros contratos se hacían bajo la modalidad de fijo y discontinuo y tener los posteriores contenidos similares, aunque uno de ellos y sus prórrogas, se refiera a unos servicios ocasionales a prestar fuera del ciclo normal anual, de mayor actividad de la industria de la demandada, pero dentro de lo que constituye el objeto normal y permanente de éstas, para período de tiempo concreto y determinado, en consecuencia, al no readmitirse, al trabajador en mayo de 1988, cuando se presentó al inicio de la temporada veraniega se estaba infringiendo el art. 14 de dicho Decreto, extinguiendo unilateralmente la relación contractual del actor, de carácter fijo y discontinuo e incurriendo en causa de despido, con las consecuencias al ser el despido nulo de readmisión inmediata del trabajador en su mismo puesto de trabajo y condiciones y salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la finalización de la temporada para la que fue contratado”

[33] .- STS 18.12.2001 (RJ 1991\9081): “No puede desconocerse en este caso la realidad de unas relaciones laborales de trabajo fijo discontinuo de los actores derivada de su intervención en las tareas normales y permanentes del servicio de piscinas, anteriores, respecto de algunos de los demandantes, a la asunción por la Diputación Foral de la gestión de dicho servicio. La adopción en las temporadas siguientes a la presencia de la Diputación de la forma de contratación eventual, al amparo del art. 3 del Real Decreto 2104/1984, para dar cobertura a la participación en cada campaña en una relación de trabajo fijo discontinuo, es ineficaz para modificar la naturaleza de esta relación, tanto por suponer una inadmisible renuncia de derechos afectante a la estabilidad en el empleo, proscrita por el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, como por no concurrir ninguna de las causas, exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, que autorizan la contratación eventual, al dedicarse a actividad normal y permanente respecto del objeto de la empresa”

[34] .- Si se tienen aficiones a la arqueología jurídica no está de más comparar este redactado con la doctrina fijada en la materia por el extinto TCT. Se afirma por parte de dicho tribunal en la STCT 24.02.1987: “La condición de fijo discontinuo (no se adquiere por el mero hecho de prestar servicios en industrias de temporada) sino, bien por haber sido contratado el trabajador, expresa e inicialmente con aquél carácter, o bien por haber sido objeto el trabajador de sucesivos llamamientos al comienzo de cada temporada, porque de tal repetición de actos posteriores a la perfección del contrato cabe deducir cual fuera la verdadera intención de las partes (art. 1.982 Código Civil) con lo que resulta evidente que la negativa de la nueva Empresa hostelera a dar trabajo al actor en la temporada 1986 no constituye el despido que aquí se acciona”

[35] .- La “oscilante” regulación de los contratos fijos-discontinuos ha comportado que en ocasiones –especialmente cuando dicha figura se integró en el art. 12 ET- se haya planteado la duda en cuanto a la aplicación a dicha figura de la presunción legal allí contemplada.

[36] .- STS 27.09.1988

[37] .- STS UD 01.10.2001 (RJ 2001\8488)

[38] .- Se afirma, así, en la ya citada STS 27.11.1989: “En este sentido, aun reconociendo que la actividad de la empresa no tiene, en este caso, un carácter cíclico o intermitente y que la razón determinante de la sucesiva contratación habida entre las partes se halla en el incremento estacional de trabajo y en la consiguiente acumulación de tareas, sin embargo, no puede desconocerse que la reiterativa suscripción contractual de referencia entraña, de por sí, una permanencia en la discontinuidad de prestación de los servicios, susceptible de conformar un propio y verdadero contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo”.

En el mismo sentido, la STS 03.06.1994 (RJ 1994\4750)

[39] .- STS 06.04.1990: “lo que determina la naturaleza del contrato cualquiera que sea la denominación que le den las partes, no es el hecho de prestar servicios en actividad o industria de temporada, sino bien, el haber sido contratado inicialmente como filo discontinuo, bien, el haber sido el trabajador llamado al principio de cada temporada o contratado repetitivamente al inicio de la actividad cíclica periódica”

[40] .- La ya citada STS 27.09.1988 aplicará la presunción de indefinidad en un supuesto el que concurrían contratos de interinidad y de fomento del empleo.

[41] .- STS 27.11.1989

[42] .- STSJ UD 10.06.1994 (RJ 1994\5422): “El objeto de los contratos celebrados entre las partes en 1992, en cuanto dirigidos a la cobertura de la campaña de extinción de incendios forestales, a cuyo fin los demandantes eran contratados como peones especializados de incendios, cumple plenamente las previsiones del artículo 2.1 del Real Decreto 2104/1984: se trata de la realización de obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (referida en este caso, como genéricamente indica su propio nombre, a la conservación de la naturaleza), siendo claro, además, que su ejecución no es ilimitada en el tiempo pero sí es de duración en principio incierta. No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, mas ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo. Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria”

En idénticos términos SSTS UD 03.11.1994 (RJ 1994\8590) y 10.04.1995 (RJ 1995\3038), ambas referidas también a personal contratado para la extinción de incendios

[43] .- STS UD 26.05.1997 (RJ 1997\4426): “No hay obra o servicio determinado, porque la evolución de los pedidos de los productos de la empresa genéricamente determinados (los pedidos de aderezo de aceitunas) no constituye una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de su actividad, sino esa misma actividad en un desarrollo normal y genérico, sin un principio y un fin definidos objetivamente, que permitan diferenciar el objeto de los contratos del resto de la actividad de la empresa”. En idéntico sentido SSTS 26.10.1999 (RJ 1999\7838), 01.10.2001 (RJ 2001\8490) y 27.03.2002 (RJ 2002\5312)

[44] .- STS UD 25.02.1998 (RJ 1998\2210): “Censura que no puede acogerse porque la condición de trabajador fijo discontinuo, configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 responde a necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza-, que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual, como ocurre con los trabajadores contratados en los períodos de mayor afluencia turística. Para poder apreciar si un trabajador es acreedor de tal condición, cuando no le es inicialmente atribuida, es lógico tomar una cierta perspectiva de varios años, para discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades responden realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico y, por tanto, si dichas contrataciones pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas, como se ha declarado en el presente caso”.

En sentido similar STS UD de 05.07.1999 (RJ 1999\6443)

[45] .- Se analiza, así, en la STS UD 23.06.1998 (RJ 1998\5483) un supuesto de una empresa de limpieza que realiza la misma en un colegio a través de una concesión administrativa. A dichos efectos se celebran de octubre a mayo en años sucesivos varios contratos de obra o servicio por parte de la concesionaria. En el sucinto relato fáctico de la sentencia de instancia se declara probado que “El 1 de octubre de 1996 pese a que la empresa ha iniciado la actividad de servicio de comedor escolar, no ha llamado a las demandantes a prestar servicios”

A partir de dicha constatación nuestro más alto tribunal hace una serie de reflexiones que, desde mi punto de vista, no dejan de ser contradictorias:

“La no probada realidad consiste en que la contrata o concesión tuviera una vigencia temporalmente limitada a un año o a un curso escolar, pues el agotamiento o conclusión anual de la contrata no aparece en el relato judicial. Pero es que, aunque así teóricamente así hubiera sido, de hecho, la situación del centro y de la empresa concesionaria no se modificó entre el mes de mayo de 1996 y el mes de octubre del propio año, puesto que el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no alterado en suplicación, afirma: «El 1 de octubre de 1996, pese a que la empresa ha iniciado la actividad de servicio de comedor escolar, no ha llamado a las demandantes a prestar servicios». Debe razonarse que, si bien el precepto del Estatuto expresamente permite que el contrato a tiempo parcial se establezca por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, sin embargo, se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la empresa. Aquí resulta que la atención por la empresa a los comedores de que se trata, o es fija dentro del volumen de su actividad, y no permitía la contratación temporal; o es una obra o servicio determinado, que, evidentemente, se vio interrumpida al final del curso; pero que no ha concluido, sino que ha sido reanudada, con la misma identidad y contenido que tenía cuando se produjo la interrupción. De aquí que no aparezca justificada la decisión del cese de las actoras, cuando la obra o servicio no concluyó en mayo de 1996, sino que únicamente se vio interrumpida por la vacación escolar”. Y, tras dicha constatación, se cita la ya referida STS de 03.06.1988, sobre un supuesto similar –si bien en cuanto a personal directo del colegio- en la que afirmaba la condición de fija discontinua de la trabajadora afectada“

[46] .- BOLTAINA BOSCH, X.; “Régimen jurídico de los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración Pública”; AS 4/2002

[47] .- Véase a este respecto, BALLESTER PASTOR, M.A.; “Estado de la cuestión y perspectivas de los fijos discontinuos en la Administración. STS en u.d. de 30 de abril de 2001”; AL 276/2003

[48] .- Con los antecedentes de las ya citadas sentencias de 10 junio y 3 noviembre 1994 y 10 abril 1995, la STS UD de 23.09.1997 vendrá a afirmar: “debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden variar de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual dependiendo de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente (...) Lo anteriormente razonado evidencia, en el supuesto ahora contemplado, que dadas las diversas necesidades de cada temporada de verano, variable en su duración, presupuestos y necesidades de personal, resulta difícil concebir como cíclica y uniforme para las necesidades normales de la empresa la contratación de la demandante que, por el contrario, quedaba cada temporada condicionada por las particulares circunstancias establecidas por la Junta de Galicia, que creaba puestos de refuerzo coyuntural ajustados a las autorizaciones presupuestarias de cada campaña veraniega”

Posteriormente, en el mismo sentido, STS UD de 10.12.1999 (RJ 1999\9729) y 30.04.2001 (RJ 2001\4613). Este último pronunciamiento, sin embargo, vendrá a matizar que “cuando la actividad llevada a cabo depende de financiaciones externas variables procedentes de entidades diferentes a la entidad contratante la causa temporal admite matizaciones hasta el punto de que la simple posibilidad de su extinción futura, sin que en ello pueda influir la entidad contratante, admite la contratación de obra” (BALLESTER PASTOR, M.A; op. cit.) Véase, también, VICENTE PALACIO, A.; “La dotación presupuestaria como justificativa de los contratos para obra o servicio determinado en perjuicio de la contratación fija discontinua: matizaciones a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo admitiendo la adecuación del contrato para obra o servicio determinado para las campañas de detección de incendios. Comentario a la STSJ Cataluña 18 marzo 2002 (AS 2002, 1803»”; AS 11/2002

[49] .- Entre otras muchas, SSTS UD 04.07.1994 (RJ 1994\6332), 02.11.1994 (RJ 1994\10336); 17 y 18.05.1995 (RJ 1995\4445) y RJ 1995\5355) y 10.10.1995 (RJ 1995\7678).

[50] .- SSTS UD 20.01.1998 (RJ 1998\1000), 20.04.1998 (RJ 1998\3725), etc.

[51] .- Se aborda dicha cuestión en la STS UD 05.07.1999 (RJ 1999\6443). Dicho pronunciamiento llega a la conclusión de que en el caso analizado ha existido fraude de ley pues la contratación de los en su día actores “ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, como es la realización de la Encuesta Industrial Anual, que la Sentencia califica de obligatoria, sin que se haya formulado reparo alguno al respecto por la parte impugnante del recurso. Y no podía ser de otro modo ya que su obligatoriedad viene señalada por la disposición adicional 4ª de la Ley 4/1990 de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, por el Real Decreto 136/1993 de 29 de enero, por la adicional 2ª de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre, y por el art. 2 y adicional 2ª del Real Decreto 2220/1998 de 16 de octubre). La Encuesta Industrial Anual forma, por tanto, parte de la actividad ordinaria del Instituto demandado que tiene encomendada, «ex» art. 26 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo reguladora de la Función Estadística Pública, la ejecución de los proyectos estadísticos que le sean requeridos por el Gobierno en el seno del Plan Estadístico Nacional con vigencia de 4 años, según enseña el art. 8 de la citada Ley. Y hasta tal punto la realización de dicha Encuesta es actividad ordinaria del INE que, dentro de su propia estructura orgánica, aprobada por el RD 139/1997 de 31 de enero, cuenta con una Subdirección General de Estadísticas Industriales, integrada en la Dirección General de Estadísticas Económicas conforme al art. 6.2 b) del Real Decreto de mérito, y encargada de la ejecución y el análisis de las estadísticas industriales, que no podría confeccionar sin contar previamente con los datos proporcionados por dicha Encuesta Anual”

Dicha conclusión, empero, comportaría que el contrato fuese declarado “fijo-discontinuo”, que era la petición concreta de los actores. Ello choca frontalmente con la doctrina referida previamente, en el sentido de que el fraude de ley en las Administraciones Públicas comporta el carácter indefinido del contrato, no se su naturaleza fija. Sin embargo, el TS orilla el debate: tras la enunciada conclusión concluye la sentencia afirmando: “Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua (...) procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso interpuesto, como propone el Ministerio Fiscal en su informe, casar la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, resolviendo el debate planteado en suplicación, revocar la Sentencia de instancia y declarar que los demandantes mantienen con el Instituto Nacional de Estadística una relación laboral indefinida de carácter discontinuo con las categorías profesionales y antigüedad que figuran en sus respectivas demandas que deberá mantenerse hasta que la ampliación de la plantilla de la Delegación y su cobertura realizada en forma legal o la supresión definitiva de la Encuesta Industrial Anual hagan innecesarios sus servicios, momento en que existirá causa lícita para extinguir sus contratos”

En el mismo sentido, STS UD de 02.06.2000 (RJ 2000\6890)

[52] .- “En el contrato fijo discontinuo es la naturaleza de la actividad contratada la que se impone sobre la voluntad de las partes, que precisamente contratan en consideración a ella y para satisfacer las necesidades que provoca. Que sólo podrán contratar en consideración a ella y en atención a las necesidades que provoca. Fuera de este eje fundamental no existe lícitamente contrato fijo discontinuo, debiendo buscarse en otras sedes la relación que une a las partes” a pud MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.; op. cit.

[53] .- Valgan como ejemplo de dicha línea doctrinal la STSJ Andalucía (Granada) de 13.03.2001 (JUR 2001\194746): “A diferencia de los contratos eventuales, aquellos que responden a necesidades esporádicas de la empresa al margen de cualquier secuencia temporal, los contratos para trabajos fijos discontinuos responden a necesidades laborales de carácter intermitente y cíclico siendo ésta necesidad de ésta actividad la que justifica ésta modalidad de contratación temporal” (en el mismo sentido la sentencia de la misma Sala de 11.03.1998 (AS 1998\5839). En sentido similar las SSTSJ Canarias (Las Palmas) de 30.06.1998 (AS 1998\6345), Aragón 22.02.2001 (AS 2001\558), Comunidad Valenciana de 25.11.1999 (AS 2000\712), Andalucía (Málaga) de 26.11.1999 (AS 1999\6868), 21.06.2002 (JUR 2002\241685) y 04.07.2002 (AS 2003\220), etc.

[54] .- Dicha lógica interpretativa puede observarse ya en algún pronunciamiento del extinto TCT (por ejemplo, en su sentencia de 10.06.1986 -RTCT 1986\4198- y 24.10.1986 -RTCT 1986\10753-) y ha sido recogido luego por otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: por ejemplo, en la STSJ Murcia de 13.07.1992 (AS 1992\3600) o la STSJ Comunidad Valenciana de 16.09.1998 (AS 1998\3617) y 18.01.2001 (JUR 2001\165035), STSJ Andalucía (Sevilla) de 14.04.2000 (JUR 2000\251317), etc. Es, asimismo, sintomática la STSJ Galicia de 16.11.2000 (AS 2000\3448): “si se parte, como presupuesto fáctico, de que la plantilla de personal fijo de la empresa «Hijos de Carlos Albo, SA» es insuficiente para atender una producción que se incrementa cada año, pese a lo cual no aumenta la plantilla sino que incluso disminuye, y no se acude a la contratación de fijos discontinuos (ninguno en los cuatro últimos años), sino a la de eventuales (148 en 1999 y 132 en el 2000) ha de concluirse en que el juez «a quo» interpretó correctamente el precepto citado como infringido, sin que obste a ello el número de pedidos excepcionales referenciados en el ordinal sexto del relato histórico, pues la norma se refiere a aquéllos no contemplados dentro de los planes de producción o que tengan que ser urgentemente atendidos, y la empresa, aun no existiendo pedidos excepcionales en el año 2000 (Hecho Probado 6º) contrató a 132 eventuales. Tampoco, en fin, es argumento relevante el referido al lanzamiento de un nuevo producto, que ni se prueba ni justifica la total exclusión de la contratación de fijos discontinuos, tenida en el Convenio como la adecuada a las necesidades de la industria conservera y precisada de incentivación”

[55] .- STSJ Cataluña de 06.11.2000 (JUR 2001\29000)

[56] .- En el mismo sentido, STSJ Castilla-La Mancha de 23.09.2002 (JUR 2003\89429): “Doctrina jurisprudencial la fijada en dicha sentencia, que a su vez reitera la ya sustentada en resoluciones anteriores, como la de fecha 26 de mayo de 1997, que por afectar a un tema idéntico al ahora enjuiciado, esto es, la contratación por el INE de trabajadores eventuales para llevar a cabo las tareas correspondientes a la Encuesta Industrial Obligatoria, implica la adopción también de la misma solución, esta es la caracterización de las personas así contratadas como vinculadas por una relación laboral de naturaleza discontinua, con la modalización, dado el carácter público del empleador, del carácter no fijo, sino indefinido de la misma, con las consecuencias inherentes a ello, y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia procede la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la Sentencia impugnada por ajustarse a las normas legales y jurisprudenciales aplicables”. También, STSJ País Vasco de 15.02.2000 (AS 2000\3266)

[57] .- STSJ Madrid de 11.10.2000 (JUR 2001\22998), 18.12.2000 (AS 2001\1198)

[58] .- STS UD de 05.07.1999 (RJ 1999\6443)

[59] .- Convenio colectivo de trabajo del sector de la enseñanza privada de la Comunidad Autónoma de Cataluña para el año 2005 (Código de convenio núm. 7900575), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Liven, SA, para los años 2002-2006 (Código de convenio núm. 0809422), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Recollida de Residus d'Osona, SL (limpieza viaria y recogida de basuras), para los años 2002-2005 (Código de convenio núm. 0810192), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Serveis Funeraris de Barcelona, SA, para los años 2001-2003 (Código de convenio núm. 0802592), Convenio colectivo de trabajo de ls empresa Sic Multiserveis, SL, para los años 2003-2004 (Código de convenio núm. 4302322), Convenio colectivo de trabajo del sector de las industrias del aceite y sus derivados y de aliño, relleno y exportación de aceitunas de las comarca de Lleida para el período 2004-2005 (Código de convenio núm. 2500205), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Canepina, SL (servicios de mantenimiento de cabina, soporte y teléfonos de uso público de Barcelona y provincia), para los años 2001-2002 (Código de convenio núm. 0812022), etc.

[60] .- Convenio colectivo de trabajo del sector de productos dietéticos y preparados alimentarios para los años 2003-2004 (Código de convenio núm. 7900625), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Panrico, SA, para los años 2002-2003 (Código de convenio núm. 7901472), etc.

[61] .- Es el caso del Convenio colectivo de la empresa Aismalibar, SA, para los años 2004 i 2005 (código de convenio núm. 0800062), que en su art. 20 prevé: “Si ho permet la durada màxima legal dels contractes eventuals, en l'empresa Aismalibar, SA, tot el personal incorporat com a eventual ha d'estar com a màxim un període de 12 mesos abans de passar a indefinit. Se'ls ha de fer un primer contracte de 6 mesos, dins del qual el cap immediat els ha de fer un seguiment i valoració. Si aquesta valoració és negativa, al finalitzar aquest primer contracte no han de ser renovats. Si la valoració és positiva se'ls ha de fer un segon contracte de 6 mesos, fins finalitzar el termini de 12 mesos, i si no existeixen greus canvis o en el seu comportament, o en les causes de mercat que van causar la seva contractació, passarien a fixos.”

[62] .- Valga como ejemplo el art. 18 del Convenio colectivo del sector de la Indústria Metalográfica de Cataluña para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 7900285):

Contracte de Disponibilitat Horària (C.D.H.)

18.1 La subscripció vàlida d'aquests contractes va finalitzar, per expressa prevenció convencional, el 31 de desembre de 2002, per la qual cosa, la regulació continguda en aquest article -que es manté en els termes propis de la seva redacció anterior- serà d'aplicació, única i exclusivament, als C.D.H. celebrats fins a aquesta data i mentre continuïn en vigor com a tals.

18.2 La finalitat bàsica perseguida amb l'establiment d'aquest nou Contracte és el foment de la creació d'ocupació estable al sector, bé sigui per conversió en indefinits de Contractes Temporals -siguin de la classe que siguin- bé per nova contractació directament indefinida.

Vistes les seves especials característiques i la seva notable capacitat d'adaptació, la utilització d'aquest Contracte haurà de servir per anar reduint progressivament el volum global d'hores extraordinàries habitualment utilitzades al sector, atesa la forta estacionalitat de molts dels seus fabricats.

18.3 Amb les mesures generals de foment en vigor i les ara introduïdes en el Conveni -entre les quals destaca especialment aquest contracte- les parts pensen assolir l'objectiu que s'han fixat, xifrat en un creixement del nivell d'ocupació indefinida al sector -sobre l'existent el 31 de desembre de 1997- d'entorn d'un 6,25% en el període de vigència inicialment previst per a la subscripció d'aquesta nova modalitat contractual, que finalitzarà el 31 de desembre de 2002.

18.4 La Comissió paritària del Conveni tindrà encarregat el seguiment de l'evolució de l'ocupació estable al sector, i analitzarà l'aplicació que es pugui fer, sobretot, d'aquest nou contracte, per a la qual cosa les empreses li facilitaran còpies bàsiques dels diferents C.D.H. subscrits.

La Comissió es reunirà semestralment a fi d'examinar la situació, de cara a la valoració que haurà de realitzar sobre l'efectivitat d'aquest Contracte al terme de la vigència inicialment fixada per a la seva subscripció, i amb vista a la seva eventual ulterior pròrroga.

18.5 Per la seva naturalesa, el C.D.H. és un Contracte indefinit, incardinable en qualsevol de les modalitats d'aquest existents a la nostra legislació, sempre que siguin a jornada completa.

Els eventuals beneficis, bonificacions, subvencions, exempcions i altres millores que se li puguin aplicar seran els corresponents al tipus de Contracte indefinit que li serveixi de base, que s'afegiran a les característiques específicament previstes a continuació per al C.D.H.

18.6 La jornada laboral efectiva del personal subjecte a un C.D.H serà un 5% inferior a l'anual establerta en el Conveni, amb caràcter general, per als treballadors del sector.

18.7 Pel que respecta al règim de compliment horari, el C.D.H. es mourà entre els paràmetres següents:

18.7.1 Mínims: 4 hores ordinàries efectives de treball el dia i 20 la setmana, en qualsevol tipus de torn o horari.

18.7.2 Màxims: 12 hores ordinàries efectives de treball el dia i 60 la setmana, en qualsevol tipus de torn o horari.

18.8 Quant a descansos, festius i vacances, el C.D.H. complirà en tot cas les previsions que a continuació s'indiquen al respecte:

18.8.1 Descans entre jornades: Mínim de 12 hores.

18.8.2 Descans setmanal: 2 dies, a computar en períodes de fins 2 mesos, garantint-se el descans mínim d'un cap de setmana al mes. S'entendrà per tal l'integrat per un dissabte i un diumenge consecutius.

18.8.3 Es respectaran el nombre total de dies de vacances anuals establerts i les festes laborals oficials.

18.9 El pla concret de treball serà lliurat setmanalment per l'empresa -el dia que aquesta l'estableixi per raons de planificació de la producció, i sempre aquest dia-, explicitant els horaris a complir pel treballador de què es tracti durant els 7 dies naturals immediatament següents.

La comunicació en qüestió serà individualitzada, i se'n lliurarà còpia a l'operari i a la representació legal i sindical del personal, perquè en quedi constància i a efectes de control.

Excepcionalment, per raons d'urgència -i només una vegada per cada treballador durant un període de 30 dies naturals- es podrà variar el pla de treball lliurat inicialment, notificant la modificació de què es tracti, a tots els citats, amb una antelació mínima de 24 hores a la data de la seva efectivitat.

18.10 L'empresa portarà permanentment actualitzat un compte d'hores treballades per cada operari subjecte a aquest Contracte. A aquest efecte, les jornades en què -havent-se de fer- no es presti servei per causa d'I.T., permisos retribuïts o qualsevol altra dispensa legal assimilable, es computaran a raó de 8 hores teòriques de treball, amb la qual cosa resultaran neutres amb vista al compliment de la total jornada anual efectiva de treball pactada.

18.11 Malgrat que el C.D.H. preveu i possibilita una distribució de la jornada anual de treball efectiu que pot ser substancialment irregular, en funció de les concretes necessitats productives -siguin estacionals o no-, i per tal de garantir al treballador un flux retributiu adequat a la satisfacció de les seves necessitats, l'empresa procedirà a la distribució bàsicament regular del salari al llarg de l'any, establint per a això un sistema de compte corrent de bestretes i deduccions sobre les retribucions.

[63] .- Así, por ejemplo el Convenio colectivo de Girbau, SA, para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 0802181):

“Article 16

Contractes d'ajudants en període de vacances escolars

Es crea una categoria especial d'ajudants, reservada a aquells estudiants que, en període de vacances escolars, vinguin a prestar els seus serveis a l'empresa.

Com a compensació econòmica se'ls abonarà una retribució total indicada a l'annex 4B. Aquestes retribucions mínimes establertes es podran incrementar d'acord amb el seu nivell de coneixements i lloc de treball.

Els esmentats ajudants/antes realitzaran, dins les seves possibilitats i aptituds, diferents treballs en els departaments o seccions de l'empresa, sempre sota la tutela de l'encarregat o immediat superior.

El temps de prova serà d'1 mes.”

O el art. 9 del Convenio colectivo del Hospital Clínic i Provincial de Barcelona y l'Associació Professional del Comitè de Delegats Mèdics para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0804550):

“Article 9

Contractes especials

Independentment de les modalitats de contractació que permet la llei, es regulen les següents, necessàries per complir els serveis públics que l'Hospital necessita.

1. Contractes per a un servei determinat.

1.1 Per a la realització de projectes.

Atès el caràcter formatiu de l'Hospital, que no s'exhaureix amb la seva col·laboració en els programes oficials, es regula el contracte especial per a un servei determinat amb les característiques següents:

a) La seva finalitat és la realització per part del treballador d'un projecte d'investigació que cal identificar degudament en el mateix contracte. La seva durada és la necessària per complir el seu objectiu.

b) Pel seu caràcter mixt entre formatiu i de prestació de servei, no està subjecte a la jornada pactada ni es retribueix per unitat de temps, ja que el temps que pot romandre dintre de l'Hospital en temps de jornada ordinària és el que dedica a realitzar el projecte.

c) La part laboral del contracte és la dedicada a efectuar les guàrdies que li siguin indicades, 44 anuals com a mínim. Se li poden exigir fins a un total de 66 anuals, que es paguen per unitat efectivament efectuada, amb els valors segons el tipus de guàrdia que s'especifiquen a l'article 19 del present Conveni.

Per aquesta activitat laboral, al treballador se li assigna la categoria de metge assistencial d'urgències o d'especialista assistencial d'urgències, segons les característiques pròpies de la guàrdia que efectua.

1.2 Per realitzar programes especials. S'entenen per programes especials els encomanats a l'Hospital per les diverses administracions i també els subvencionats per organismes o entitats públiques o privades.

3. Normes comunes.

Als contractes del present article cal aplicar-los les normes següents:

a) El contracte s'extingeix quan es compleix la seva finalitat o el termini. L'Hospital pot rescindir el contracte si el treballador no du a terme les activitats per a les quals va ser contractat.

b) Per la seva naturalesa especial, no s'aplica als contractes temporals el que disposen als articles 14 (SPP) i 57 (Dret opció acomiadament) del present Conveni i sí que se'ls aplica específicament l'article 28.1 (Excedències).

c) Les situacions d'incapacitat temporal, maternitat o adopció no interrompen la durada del contracte.”

[64] .- Véase, en dicho sentido, el art. 17 del Convenio colectivo de la empresa Nemba RCH, SL, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4302541): “Es considera expressament obra o servei determinat la contractació realitzada per a qualsevol servei concret, en aplicació de l'autonomia de la voluntat de les parts que consagra l'article 15.1.a) de l'Estatut dels treballadors”

[65] .- El art. 17 del Convenio colectivo de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficie, garajes, servicios de lavado y engrasado de Cataluña para los años 2003-2007 (código de convenio núm. 7901575) a “Temporades de congressos, festes, fires i exposicions, promocions i vendes especials de serveis i productes propis o de tercers”. Un redactado similar es observable en el Convenio colectivo del comercio del vidrio, loza, cerámica y similares para el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2005 (código de convenio núm. 7900085), en concreto en su art. 14 contempla: “Les campanyes especifiques, les fires, exposicions, vendes especials i altres tasques comercials que tinguin perfils propis i diferents de la resta d’activitats”

Hallaremos redactados similares en el art. 14 del Convenio colectivo para el sector del comercio textil de Barcelona para el período 1.2.2002-31.5.2005 (código del convenio núm. 0800795), etc.

[66] .- El art. 10 del Convenio colectivo de locales de espectáculos de Cataluña para los años 2004-2007 (código del convenio 7900455) se refiere a “especificidades de un espectáculo por encima de lo que es superior a lo habitual en la empresa”. Un redactado similar lo hallaremos en el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Bocatta 2000, SL, para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2001 y el 31 de diciembre de 2004 (código de convenio núm. 7901772) o en el de la empresa Comida Sana Mediterránea, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2007 (cogido de convenio núm. 0813032), etc.

[67] .- Art. 13 del Convenio colectivo de la empresa Industrial Flexo, SA, para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0802402) o el art. 31 del Convenio de las industrias de Óptica, SA, e Indóptica, SA (centros de trabajo de la c. Santa Eulàlia, 181, de l'Hospitalet de Llobregat), para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 0802223), etc.

[68] .- Conforme al art. 27.3 del Convenio colectivo de centros especiales de trabajadores minusválidos físicos o sensoriales de Cataluña para los años 2002-2004 (código del convenio 7901565):

“Els contractes d'obra i/o serveis determinats han d'obeir a les causes següents, a títol enunciatiu:

La contractació d'una obra o servei determinat en el qual es prevegi una resolució unilateral per finalització de l'obra, del servei o per l'excepcionalitat d'aquests.

La contractació d'una obra o servei determinat que s'aparti de l'activitat econòmica principal del centre especial de treball o de l'objecte principal del contracte mercantil d'arrendament d'obra i/o servei pactat.

La realització de contractes d'obra i/o servei determinats, amb una durada inferior a quatre mesos, sempre que se'n prevegi una resolució unilateral per qualsevol causa”

En sentido similar, el Convenio colectivo de Caher Servicios al Marketing, SA (centros de la provincia de Barcelona), para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0812502)

[69] .- Art. 46 del Convenio colectivo e establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2001-2003 (código del convenio núm. 7900815): “Es podrà subscriure per les empreses per aquelles feines o treballs amb substantivat pròpia dintre d’elles, i en aquells casos d’establiment de concerts o contractes amb tercers per a la realització, dins o fora dels centres, de feines específiques”. En sentido similar, Convenio colectivo de Eulen, SA (prestación de servicios sociosanitarios), para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0808680), Eulen, SA (servicios de productos en desarrollo de la provincia de Barcelona) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0810070), Inspección y Mantenimiento, SA, para los años 2002 al 2004 (código de convenio núm. 7901872), Institut de Recerca de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, Fundació Privada, para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 0810762), de la empresa Promoció Industrial Vilanova Societat Anònima Municipal para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0812682), etc.

[70] .- Así, por ejemplo el art. 29 del Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, para el año 2004 (código del convenio 0803185). Idéntico redactado se repite en la norma colectiva aplicable a Girona para el mismo período (código del convenio núm. 1700385), de Lleida, para el período '1.1.2004 al 31.12.2004 (código del convenio núm. 2500305)

[71] .- Convenio colectivo de la empresa Can Ensenya, SAL, para los años 2003 y 2004 (código del convenio núm. 0812662)

[72] .- Convenio colectivo de la empresa Grundig España, SA (centro de trabajo de la provincia de Barcelona), para el año 2004 (código de convenio núm. 0805692), cuyo art. 10 contempla como supuesto específico “Les feines de revisió de peces fetes en les línies de fabricació de l'empresa Seat”

[73] .- Hallaremos algún ejemplo de esta tendencia en el art. 41 del Convenio colectivo para la industria de la madera de Barcelona para los años 2004-2006 (código del convenio núm. 0805785):

“En conseqüència, només es poden fer contractes a l'empara de l'article 15.1.a) de l'Estatut dels treballadors, és a dir, per a obra o servei determinats, en les activitats següents:

a) Treballs de reparació de les instal·lacions.

b) Realització d'una obra o servei determinats, amb substantivitat pròpia fora de les instal·lacions de l'empresa, fins i tot si es tracta de l'activitat normal de l'empresa, amb la inclusió de les tasques fetes a la mateixa empresa que corresponguin a preparació.

c) Tasques de rematants, serradors i indústries de la fusta auxiliars d'activitats agràries, com ara envasos i paletes per a horticultura.”

Similares reflexiones cabe hacer en relación con el art. 25 del Convenio colectivo del sector de industrias de prefabricados del cemento y derivados del hormigón de la provincia de Barcelona para los años 2001-2005 (código de convenio núm. 0801755):

“a) La fabricació i el subministrament de formigó a una obra determinada.

b) Les tasques de manteniment i les obres o avaries estructurals i, per tant, no habituals.

c) La comanda o la fabricació per al subministrament a una obra suficientment identificada i de finalització indeterminada que, per les característiques diferents de les seves comandes o fabricacions habituals, representi una alteració important del ritme o dels programes normals de producció.”

En idéntico sentido el del mismo sector de Tarragona para el período 2001-2005 (código de convenio núm. 4300185)

También resulta altamente significativo el contenido del art. 14 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Ascó, para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4301762):

“Per a l'atorgament dels contractes de treball seran d'aplicació les diferents modalitats que estableixi la legislació laboral vigent en cada moment.

Respecte als contractes d'obra o servei determinat regulats a l'article 15.1.a) de l'Estatut dels treballadors, a més de la facultat de concertar-los per a les situacions previstes en la norma, amb caràcter enunciatiu i sense perjudici d'aplicar-se a situacions que hi tinguin analogia, seguidament queden identificades les feines, serveis i treballs que poden ser objecte d'aquesta modalitat de contractació:

a) Execució d'obres, manteniments i treballs de millora de les instal·lacions i equipaments municipals.

b) Per a la realització de treballs o serveis derivats de l'execució d'una partida pressupostària específica o de subvencions.

c) Quan una àrea, departament o regidoria tingui una tasca específica a realitzar que no pugui ser suficientment coberta amb el personal que té adscrit; i la seva durada, encara que amb naturalesa temporal, no es pugui concretar amb exactitud; sempre que es doni la corresponent informació a la representació del personal”

Un texto similar es observable en el art. 22 del Convenio colectivo de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Manlleu para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0810832) o en el art. 9 del Convenio colectivo de la empresa Cespa, SA (centro de trabajo de Valls), para los años 2002-2005, de la provincia de Tarragona (código de convenio núm. 4301731) o en el art. 19 del Convenio colectivo del personal laboral del Consell Comarcal del Pla d'Urgell, para el 1.1.2003 a l'1.1.2008 (código de convenio núm. 2500582), del Consell Comarcal del Vallès Occidental para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 0808512), Copisa Projectes i Manteniments Industrials S.A.U para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 7900102), de la empresa Reyde, SA (centros de trabajo de Sant Boi de Llobregat y del Prat de Llobregat), para el período 1.4.2003-31.3.2006 (código de convenio núm. 0803641), SAI Automotive Lignotock, SA (centro de trabajo de la provincia de Barcelona), para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 0807321), Silvalac, SA, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 0803982), Soldebre, SCCL, para los años 2000-2004 (código de convenio núm. 4302252), Teatre Nacional de Catalunya, SA, para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0811402), etc.

[74] .- Así el art. 12 del Convenio colectivo del centro Aquapark Safari Aqualeón de la empresa Aspro Ocio Cataluña, SA, para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 4302371), con el siguiente redactado:

“A aquests efectes, s'estableix que per cobrir el volum de feina addicional que representa atendre la temporada, es a dir, quan el parc estigui obert al públic parc, les parts acorden d'acord amb l'article 15, apartat 1.a) de l'Estatut dels treballadors i del 2.1 del Reial decret 2720/1998, de 18 de desembre, pel qual es desenvolupa aquell, és la de crear un contracte d'obra o servei configurant-lo com a propi d'activitat normal de l'empresa. Aquesta modalitat de contractació podrà ser utilitzada per als treballadors/ores que realitzen les seves funciones en taquilles, porteria, espectacles, manteniment, hostaleria, passatemps i marxandatge. També es podrà fer servir aquesta modalitat de contractació per aquells llocs que han de romandre tota la temporada alta del parc.

Per atendre les necessitats temporals previstes en l'article 15 de l'Estatut dels treballadors, que tinguin lloc tant si és temporada baixa, alta, o pretemporada, l'empresa podrà igualment utilitzar les modalitats contractuals legalment previstes, per la qual cosa ambdues modalitats podran coexistir durant un mateix període de temps.”

[75] .- Es el caso del Convenio colectivo de Fira Internacional de Barcelona para los años 2003 y 2004 (código de convenio núm. 0801852), que establece:

“A l'efecte del que disposa l'article 15.1.a) de l'Estatut dels treballadors, s'han d'entendre que són feines o tasques que compleixen les característiques d'autonomia i substantivitat pròpies dins de l'activitat normal de l'empresa i que tenen un temps d'execució limitat les necessàries per preparar, executar i fer el seguiment d'una fira o congrés. Al contracte de treball s'ha d'identificar amb total precisió el certamen o congrés per al qual s'han contractat els serveis. Es pot fer un únic contracte per a 2 certàmens o més quan coincideixin o siguin successius i facin servir serveis comuns”

[76] .- Es sintomático, en este sentido, el art. 9 del Convenio colectivo de trabajo de la residencia geriátrica Sant Josep, de Cassà de la Selva, para el período del 1.10.2001 hasta el 31.12.2003 (código de convenio núm. 1701742):

“ Contracte d’obra o servei determinat. Les contractacions subscrites amb aquest tipus de contracte han de ser per un servei concret i determinat que englobi l’objecte i la causa de la relació laboral, és a dir, serveis específics i que fàcilment es pugui concretar en el temps o en l’espai, l’execució de la qual esgoti tant la prestació com la obra o servei de què es tracti. La relació laboral ha de ser vigent, per adscripció al centre de treball, mentre continuï la prestació d’activitat o servei per la qual s’ha establert la relació contractual, amb independència de l’empresa que la gestioni.

Poden ser utilitzats per l’empresa Residència Geriàtrica Sant Josep de Cassà de la Selva per cobrir el personal eventual fins completar la plantilla necessària i després del compliment del reflectit en aquest mateix article en l’apartat d’estabilitat, amb l’escala següent:

De 1 a 3 residents, 1 contracte

De 4 a 6 residents, 2 contractes

De 7 a 9 residents, 3 contractes

De 10 a 12 residents, 4 contractes

S’ha de seguir aquesta progressió fins la seva totalitat.

S’estableix que cada 3 residents menys es pot rescindir el contracte a un treballador o treballadora contractat per aquesta modalitat. El personal afectat ha de formar una borsa de treball per a cada una de les categories professionals, de tal forma que a mesura que l’empresa recuperi el seu nivell d’ocupació s’han de reincorporar al treball.

Aquesta reincorporació s’ha de portar a terme de la manera següent:

Recuperació de 3 residents, reincorporació d’1 cessat

Recuperació de 4 a 6 residents, reincorporació de 2 cessats

Recuperació de 7 a 9 residents, reincorporació de 3 cessats

Així successivament fins a la reincorporació de la totalitat del personal cessat.

Aquesta modalitat de contractació no s’ha d’utilitzar pels contractes d’interinitat.”

[77] .- Convenio colectivo de trabajo del sector del comercio del metal de la provincia de Tarragona para los años 2004-2005 (código del convenio núm. 4300105), Convenio colectivo de mayoristas de alimentación y centros de distribución de la provincia de Tarragona para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 4300505), Convenio colectivo de la empresa Comercial Tabaquera de Canarias, SA (centro de trabajo de Barcelona) para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0812471), el de la empresa Euro Depot España, SA, para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 0812702), etc.

[78] .- Sí lo hace el Convenio colectivo de sector de las cooperativas del campo de la provincia de Tarragona para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4300165), pese a que la enumeración de los trabajos susceptibles de ser cubiertos a través de esta modalidad contractual es muy amplia. Así su art. 6.3 contempla:

“Personal contractat per durada determinada, a l'empara de l'apartat 1 de l'article 15 de l'Estatut dels treballadors, i normes de desenvolupament. En aquest apartat poden existir:

a) Contracte temporal amb l'objecte de realitzar una obra o un servei determinat, entenent-se com a tal qualsevol treball amb substantivitat pròpia i autonomia dins l'activitat de la cooperativa, i a títol d'exemple poden ser la recollida de fruits del camp, la seva neteja, emmagatzematge, transformació i embalatge; l'analítica, el control i l'embotellament del vi; la realització d'obres, reformes, muntatges i reparacions dins les instal·lacions; la preparació d'una comanda important o de la campanya; l'assistència a fires; treballs o projectes de recerca i investigació; tractaments fitosanitaris dels cultius; i en general tots aquells treballs no permanents que no resten subjectes a una concreta previsió de la seva durada. Quan aquesta obra o servei determinada es repeteix sense solució de continuïtat en diversos exercicis, els treballadors contractats a realitzar-la passaran a tenir la consideració de treballadors fixos discontinus a l'inici efectiu de la quarta temporada, sempre que de forma consecutiva s'hagi treballat un mínim de 120 dies per any natural”

Ciertamente, a nadie se escapa el debate respecto a si puede la autonomía colectiva establecer qué debe entenderse por reiteración en base a criterios temporales o de contratación.

[79] .- Un ejemplo lo hallaremos en el art. 33 del Convenio colectivo del sector de fabricantes de bebidas refrescantes y distribución de cerveza y bebidas no alcohólicas de la provincia de Tarragona para el año 2002 (código de convenio núm. 4300275):

“L’empresa pot procedir a la contractació per obres o serveis determinats amb un límit temporal de dotze mesos, en cas de produir-se els supòsits següents:

a) Per la captació de distribuïdors i cadenes comercials.

b) Per la potenciació de noves zones d’expansió, ampliació i manteniment de la cartera de clients i l’ampliació de referències dels existents.

c) Per la introducció de productes experimentals de nou encuny o procedents d’un altre sector de la distribució”

Cabe añadir que dicho artículo crea, además, una categoría nueva para esos trabajos.

En sentido similar, Convenio colectivo de Catalunya Ràdio SRG, SA, para los años 2001-2004 (código de convenio núm. 7900892), de la empresa Cespa, SA (centro de trabajo de Valls), para los años 2002-2005, de la provincia de Tarragona (código de convenio núm. 4301731), de la empresa Comercial Tabaquera de Canarias, SA (centro de trabajo de Barcelona) para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0812471), de la empresa Mc Donald's Sistemas de España, INC, sucursal en España (centro de la provincia de Barcelona) para el período 1.5.2001-31.12.2002 (código de convenio núm. 0810002), de la empresa Quinta de Salut l'Aliança (QSA) para el año 2003 (código de convenio núm. 7900721), etc.

[80] .- Convenio colectivo de trabajo de la empresa Casa dei Bambini Montjuich, SA, para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 1701902)

[81] .- Así, por ejemplo el art. 17 del Convenio colectivo de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficie, garajes, servicios de lavado y engrasado de Cataluña para los años 2003-2007 (código de convenio núm. 7901575) limita su uso a dos años. O el art. 14 del el Convenio colectivo del comercio del vidrio, loza, cerámica y similares para el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2005 (código de convenio núm. 7900085) lo hace en un año, salvo autorización expresa de la Comisión paritaria del Convenio, ampliándolo. En sentido idéntico, el Convenio colectivo del sector del comercio textil de la provincia de Barcelona para el período 1.2.2002-31.5.2005 (código de convenio núm. 0800795), etc. O se limita en un mínimo de 12 meses y un máximo de 3 años en el Convenio colectivo de la empresa Comercial Tabaquera de Canarias, SA (centro de trabajo de Barcelona) para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0812471) o de dos años, con conversión en fijo, caso contrario, en el Convenio colectivo de la empresa Quinta de Salut l'Aliança (QSA) para el año 2003 (código de convenio núm. 7900721), etc.

[82] .- Véase el art. 29 del Convenio colectivo de la Construcción de la Provincia de Barcelona para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0801065), el 33 del de Girona con vigencia desde el 1.6.2004 hasta el 31.5.2005 (código de convenio 1700055), el 25 del de las comarcas de Lleida para el período del 1.1.2002 al 31.12.2006 (código de convenio núm. 2500095) y el 33 del de la de la provincia de Tarragona para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4300145). Sus redactados son muy similares.

[83] .- Es el caso del Convenio colectivo de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficie, garajes, servicios de lavado y engrasado de Cataluña para los años 2003-2007 (código de convenio núm. 7901575) o el de la empresa Prestació de Serveis al Ciutadà, SA, para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0805062

[84] .- Convenio colectivo de la empresa Can Ensenya, SAL, para los años 2003 y 2004 (código del convenio núm. 0812662)

[85] .- El art. 29 del Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, para el año 2004 (código del convenio 0803185) limita esa posibilidad a tres meses. Como también lo hacen los del mismo sector de las provincias de Girona para el año 2004 (código de convenio núm. 1700385) y de las de les comarcas de Lleida, para el 1.1.2004 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500305). O los Convenios colectivos de Convenio colectivo de Eulen, SA (prestación de servicios sociosanitarios), para los años 2002 y 2003 (código de convenio núm. 0808680) y Eulen, SA (servicios de productos en desarrollo de la provincia de Barcelona) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0810070) lo limitan también a tres meses consecutivos o setenta días laborables alternos un período de nueve meses.

[86] .- Así, el Convenio colectivo del Laboratori General d'Assaigs i Investigació para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 7901662), cuyo art. 25 prevé: “No perjudicarà la naturalesa del contracte el fet que el treballador hagi de destinar un 20% de la seva activitat a tasques no directament relacionades amb la prestació contractada”

[87] .- Entre otros, Convenios colectivos de Inspección y Mantenimiento, SA, para los años 2002 al 2004 (código de convenio núm. 7901872), Nemba RCH, SL, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4302541), Sentry, Compañía Especializada de Control y Servicios, SL, para los años 2002 i 2003 (código de convenio núm. 7901922), Sic Multiserveis, SL, para los años 2003-2004 (códiigo de convenio núm. 4302322), etc.

[88] .- Cabe recordar que el tope máximo de doce meses no operaba antes de la Ley 12/2001. De tal manera que desde el R Decreto-Ley 8/1997 el plazo máximo eran los tres cuartos de duración de un período de referencia de 18 meses. De ahí que esos convenios sigan haciendo referencia a 13 meses o 13 meses y medio. Hay que remarcar, sin embargo, que –salvo una excepción- todos ellos son posteriores a la primera de dichas normas, adoleciendo, por tanto, de una clara extralimitación “ultra vires”.

[89] .- Véase los sucesivos Informes anuales del CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Véase, asimismo, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coodindador); “La negociación colectiva en España; una visión cualitativa”, Tirant Lo Blanch, Valencia 2004, p 208 y 22

[90] .- Así, en el caso de Andalucía, 212 de los 300 Convenios analizados por QUESADA SEGURA, R. en “La negociación colectiva en Andalucía” seguían esa tendencia (Temas Laborales, 76/2004).

[91] .- Así, el art. 46 del Convenio colectivo de las empresas consignatarias de barcos de la provincia de Barcelona para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0810395). O el art. 33 del Convenio colectivo de las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 4300405)

[92] .- Convenio colectivo de locales de espectáculos de Cataluña para los años 2004-2007 (código del convenio 7900455) o Convenio colectivo de Flex Equipos de Descanso, SAU (centro de trabajo de Esparreguera) para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0803671)

[93] .- Convenio colectivo de la Construcción de la provincia de Girona con vigencia des del 1.6.2004 hasta el 31.5.2005 (código de convenio 1700055) o Convenio colectivo de la empresa Bocatta 2000, SL, para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2001 y el 31 de diciembre de 2004 (código de convenio núm. 7901772)

[94] .- Conforme al art. 30 del Convenio colectivo limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona para el año 2004 (código de convenio núm. 0803185): “En cas que el contracte eventual sigui rescindit en finalitzar la seva durada, no es pot admetre cap altre treballador eventual per ocupar el mateix lloc fins que transcorrin 3 mesos”. En el mismo sentido el del mismo sector de Girona para el año 2004 (código de convenio núm. 1700385) y de Lleida para el período 1.1.2004 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500305)

[95] .- Convenio colectivo del sector de mayoristas de alimentación y centros de distribución de la provincia de Tarragona para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 4300505)

[96] .- Sólo cabe referir un solo supuesto, el del Convenio colectivo de la empresa Port Aventura, SA, para los años 2002-2003 (código de convenio núm. 4301452), cuyo art. 30.5 refiere: “No es podran formalitzar més de vuitanta contractes eventuals cada any per una duració superior a 120 dies.

[97] .- Es el caso del Convenio colectivo del sector de empresas y trabajadores de atención domiciliaria y trabajo familiar de Cataluña para los años 2001 a 2004 (código de convenio núm. 7901525), cuyo art. 10 afirma: “A causa de la naturalesa de l'activitat del sector, s'entén que es produeixen les circumstàncies de mercat, acumulació de tasques i excés de producció quan se supera el 75% de la capacitat autoritzada legalment per les autoritats per al servei contractat”.

[98] .- Así, el art. 13 del Convenio colectivo de las empresas La Seda de Barcelona, SA (centros de Barcelona y del Prat); Catalana de Polímers, SA y UTE (La Seda-Courtaulds) para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0811083): “En tot cas, i per a totes les empreses subjectes a aquest Conveni, les parts entenen que hi haurà una acumulació de tasques que justificaran aquests contractes en els casos en què l'índex d'absentisme sigui igual o superior al 5% de la plantilla i quan calgui cobrir els desajustos dels equips del personal en jornada contínua produïts per les vacances”. En sentido similar, el Convenio colectivo de la empresa Prestació de Serveis al Ciutadà, SA, para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0805062)

[99] .- Convenio colectivo del sector de empresas de trabajo temporal para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 7901245), con el siguiente interesante redactado:

“Amb efectes des de l'1 de gener de 2003, s'amplia a 12 mesos, dins un període de 18 mesos, la durada del contracte eventual previst en l'article 15, apartat 1.b), de l'Estatut dels treballadors, en les empreses que compleixin els requisits següents: totes les contractacions temporals, incloent-hi els contractes de posada a disposició per mitjà d'ETT i excloent-ne els contractes d'interinitat, tret de substitucions per vacances, no han de superar un 30%, en còmput de 12 mesos, en condicions de jornada homogènia i per centre de treball, i s'han d'arrodonir les fraccions resultants a la unitat superior.

Les parts signants d'aquest acord poden requerir a la representació legal dels treballadors/ores o de l'empresa que remetin a la Comissió Paritària del Conveni les dades relatives al present acord, que s'han d'enviar a la Comissió esmentada en el termini d'1 mes com a màxim.

A partir de l'1 d'agost de 2003, qui no compleixi els requisits establerts en aquest article i desitgi regularitzar aquesta situació ha de pactar, en matèria d'ocupació, amb la representació legal dels treballadors/ores en l'empresa, amb la ratificació de la Comissió Paritària”

[100] .- Convenio colectivo del sector de detallista de la alimentación y establecimientos polivalentes, tradicionales y en régimen de autoservicio de hasta 120 m2, charcuterías, mantequerías, lecherías, granjas-lecherías y legumbres cocidas de la provincia de Barcelona para los años 2003-2006 (código del convenio núm. 0801295)

[101] .- Convenio colectivo de comercio al detall de ópticas de la provincia de Tarragona, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4302185)

[102] .- Convenio colectivo de confitera, pastelería, briochería de Barcelona y su provincia para los años 2004 i 2005 (código de convenio núm. 0801025),

[103] .- Convenio colectivo de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Girona para el año 2004 (código de convenio núm. 1700385) o el convenio de la empresa Caher Servicios al Marketing, SA (centros de la provincia de Barcelona), para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0812502)

[104] .- Convenio colectivo provincial del comercio textil de Barcelona para el período 1.2.2002-31.5.2005 (código de convenio núm. 0800795) o el Convenio colectivo de la empresa Compañía de Iniciativas y Espectáculos, SA (CINESA) (centros de Barcelona y su provincia) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0811042)

[105] .- Art. 25 del Convenio colectivo de sector de mayoristas de alimentación y centros de distribución de la provincia de Tarragona para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 4300505) o art. 15 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Bocatta 2000, SL, para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2001 y el 31 de diciembre de 2004 (código de convenio núm. 7901772)

[106] .- Convenio colectivo de la empresa Eulen, SA (servicios de productos para el desarrollo de la provincia de Barcelona) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0810070)

[107] .- Convenio colectivo del Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0811432)

[108] .- Convenio colectivo de la empresa Edume 2000, SL, para el período 1.5.2001-30.4.2004 (código de convenio núm. 0811612)

[109] .- Convenio colectivo de la empresa Port Aventura, SA, para los años 2002-2003 (código de convenio núm. 4301452),

[110] .- Convenio colectivo del personal laboral del Consell Comarcal del Vallès Occidental para os años 2001-2003 (código de convenio núm. 0808512)

[111] .- Art. 15 del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Bocatta 2000, SL, para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2001 y el 31 de diciembre de 2004 (código de convenio núm. 7901772) o el art. 15 del de la empresa Comida Sana Mediterránea, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2007 (cogido de convenio núm. 0813032) o el art. 10 del convenio de la empresa Jaifer de Restauración, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2009 (código de convenio núm. 0812972). También el art. 10 del Convenio colectivo de la empresa Madoh Restaurants, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2010 (código de convenio núm. 0811602) o el del mismo ordinal de la empresa Osona 1959, SL, para el período 1.5.2001-30.4.2004 (código de convenio núm. 0811862) o el mismo ordinal de la empresa 2005 Restauración, SL, para el período 1.5.2001-30.4.2004 (código de convenio núm. 0811652) o, también, el mismo ordinal del de la empresa RV-97, SL (centros de la provincia de Barcelona), para el período 1.5.04-30.4.08 (código de convenio núm. 0811762) y Sisdelsis, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2009 (código de convenio núm. 0812982) y Sistemes de Restauració Catalunya, SL, para el período 1.5.2004-30.4.2009 (código de convenio núm. 0813012)

[112] .- Convenio colectivo del Centre de la Propietat Forestal para el período 28.9.2004-27.9.2007 (código de convenio núm. 0813082)

[113] .- Convenio colectivo de la empresa Cespa, SA (centro de trabajo de Valls), para los años 2002-2005, de la provincia de Tarragona (código de convenio núm. 4301731). O el ya citado Convenio colectivo de las empresas La Seda de Barcelona, SA (centros de Barcelona y del Prat); Catalana de Polímers, SA y UTE (La Seda-Courtaulds) para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0811083)

[114] .- Convenio colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA (servicio de recogida de basura y limpieza viaria de Igualada) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0806721)

[115] .- Convenio colectivo de la empresa Skis Rossignol de España, SA (centro de trabajo de Artés) para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0804011)

[116] .- Convenio colectivo de la empresa Ríos Hevia, SL, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4302132)

[117] .- Entre otros muchos, Convenio colectivo del comercio del vidrio, loza, cerámica y similares para el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2005 (código de convenio núm. 7900085), Convenio de Institutos de belleza y centros de estética para los años 2001-2002 (código de Convenio núm. 7900995), provincial del comercio textil de Barcelona para el período 1.2.2002-31.5.2005 (código de convenio núm. 0800795), confitera, pastelería, briochería de Barcelona y su provincia para los años 2004 i 2005 (código de convenio núm. 0801025), de la madera de Barcelona para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 0805785), de fabricantes de galletas de Barcelona y su provincia para el año 2003 (código de convenio núm. 0801765), de Fabricación y distribución de bebidas refrescantes de la provincia de Lleida, para el 1.1.2003 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500155), de industrias de panadería de las comarcas de Lleida, del 1.1.2003 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500225), de las industrias del aceita y sus derivados y los aliño, relleno y exportación de aceitunas de la provincia de Lleida para el periodo 2004-2005 (código de convenio núm. 2500205), de Can Vicenç, SA, para el año 2004 (código de convenio núm. 4301522), etc

[118] .- Convenio colectivo del sector de chocolates, bombones, caramelos i chicles de la provincia de Barcelona para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0804515)

[119] .- Así el art. 10 del Convenio colectivo de la madera de Barcelona para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 0805785), con el siguiente redactado: “El sector de la fusta, objecte de regulació, resulta fluctuant pel que fa a la seva intensitat productiva segons les circumstàncies conjunturals i cícliques de l'economia. D'aquí que, inevitablement, les possibilitats del sector estiguin incloses en el concepte ampli d'exigències circumstancials del mercat, que comporten acumulacions transitòries de tasques o excés de comandes. Aquestes circumstàncies són cíclicament constants en el temps i d'una permanència temporal relativa dins els cicles canviants de l'economia”. Un redactado similar, por integrarse en el sector, lo hallaremos en el Convenio de la empresa Naturantaix, SA, para el año 2002 (código de convenio núm. TE-4/2002) o en el de la empresa Talleres Vega, SA, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4302522)

En sentido similar, el convenio del mismo sector de la provincia de Tarragona para los años 2004-2005 (código de convenio núm. 4300395). O el Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia Girona para los años 2001, 2002, 2003 i 2004 (código de convenio núm. 1700305)

[120] .- Convenio colectivo del sector de elaboración y venta de pastelería, confitería y repostería de la provincia de Tarragona para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4300215)

[121] .- Como en el caso del contrato de obra o servicio sólo puede citarse el Convenio colectivo del sector de les cooperativas del campo de la provincia de Tarragona para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4300165), regulándose a dichos efectos la reiteración en la cuarta temporada con un mínimo de 120 días por año natural. Las dudas antes expuestas aparecen, de nuevo, aquí. Por su parte, el Convenio colectivo de la fruta seca de la provincia de Tarragona para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4300515), delimita las actividades de temporada, acordando que la contratación eventual fuera de ella se plasmará a través de contratos eventuales.

[122] .- Convenio colectivo del sector del comercio de Cataluña para subsectores y empesas sin convenio propio para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 7901495), del sector de la hostelería y turismo de Cataluña para el período del 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2007 (código de convenio núm. 79000275), del sector de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona para el año 2004 (código de convenio núm. 0803185), del sector de sector de recogida, almacenaje, manipulación y venta de frutas y verdudas de las comarcas de Lleida para el período del 1.6.2001 al 31.5.2004 (código de convenio núm. 2500395), limpieza de edificios y locales de la provincia de Tarragona, per l'any 2004 (código de convenio núm. 4300545), de la empresa Barcelona Project's, SA, por el período 1.5.2003-30.4.2005 (código de convenio núm. 0806701), Corporació d'Empreses i Serveis de Sant Boi de Llobregat, SA (limpieza de colegios y centros públicos de Sant Boi de Llobregat) para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0811471), Ediciones Reunidas, SA, para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0812822), Fomento de Construcciones y Contratas, SA (servicios de limpieza pública y recogida de basura domiciliaria y desperdicios de Mataró), para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 0801921), Mogoda Serveis SAM para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 0806422), Sercon Servicios Controlados, SL, para los años 2001 i 2002 (código de convenio núm. 0809042), Sol Meliá, SA (Hotel Tryp Presidente de Barcelona) para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0812051), Urbaser, SA, i Servicios Especiales de Limpieza, SA (servicio de limpieza pública y limpieza de edificos y dependencias municipales del Prat de Llobregat), para los años 2001-2004 (código de convenio núm. 0812893), etc.

[123] .- Convenio colectivo de la empresa FCC Medio Ambiente, SA (servicios de limpieza viaria y recogida de basuras de Argentona) para el período 1.3.2003-28.2.2006 (código de convenio núm. 0812721)

[124] .- Convenio colectivo de la empresa Serveis Reunits, SA (servicios a colegios y centros públicos de Viladecans), para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0808431)

[125] .- Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de la provincia de Lleida para el 1.1.2004 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500305), detallistas de ultramarios, alimentos y autoservicios de la provincia de Tarragona, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 4300195), mayoristas de alimentación y centros de distribución de la provincia de Tarragona para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 4300505), de la empresa Cavas del Ampurdán, SA, de Peralada, para los años 2004-2006 (código de convenio núm. 1700601), Fomento de Construcciones y Contratas, SA (servicio de recogida de basuras y limpieza viaria de Igualada) para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0806721), Fomento de Construcciones y Contratas, SA (servicio de recogida de basura y limpieza viaria de Manlleu), para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 0812961), Gestió de Serveis Funeraris de Reus, SA, para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 4300422), Liser Telefonia, SL (servicios de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público de Barcelona capital), para los años 2003 i 2004 (código de convenio núm. 0811742), Meypack, SA (centro de trabajo de la provincia de Barcelona), para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 0810802), Mogoda Serveis SAM para los años 2004-2007 (código de convenio núm. 0806422), Premsa Catalana, SA, para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 0803492), Prestació de Serveis al Ciutadà, SA, para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0805062), Proyectos Integrales de Limpieza, SA (servicios de limpieza viaria, recogida y transporte de basuras de Montornès del Vallès) para los años 2002-2005 (código de convenio núm. 0812571), Serveis Integrals Lloret, SL, por el período 2004-2005 (código de convenio núm. 1700881) Servitar, SL, para los años 2003-2005 (código de convenio núm. 0810892), Sic Multiserveis, SL, para los años 2003-2004 (código de convenio núm. 4302322), UTE Sanejament Cornellà para los años 2004-2007 (cogido de convenio núm. 0809363), etc

[126] .- Convenio colectivo de la empresa Hospital Clínic i Provincial de Barcelona y l'Associació Professional del Comitè de Delegats Mèdics para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 0804550), cuyo art. 9 contempla, además de los supuestos legalmente previstos, los casos siguientes: “Activitat formativa per al personal en plantilla, efectuada totalment o parcialment dins de l'horari laboral” y “Prestació de serveis de guàrdia que no pugui cobrir la plantilla fixa de l'Hospital per raons d'edat, emparades en aquest Conveni”

[127] .- Así, el art. 21 del Convenio colectivo de Catalunya Ràdio SRG, SA, para los años 2001-2004 (código de convenio núm. 7900892), que lo limita a 18 meses.

[128] .- Una diferenciación similar, en base a otros parámetros, puede verse en MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., “Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid, 1995: “Los más característicos son los de carácter estacional, de temporada o de campaña (hostelería, recolección, industria conservera, etc.), que a su vez pueden desarrollarse en fechas ciertas o quedar sujetos a la incidencia de factores estacionales (ante todo, climatológicos); pero también pertenecen a este género los trabajos que, reiterándose en el tiempo, se limitan a determinadas fechas o días del año (espectáculos públicos, acontecimientos deportivos, etc.).”

[129] .- RESOLUCIÓN de 22 de octubre de 2001, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y posterior publicación del Convenio Colectivo para el Sector de Conservas, Semiconservas, Ahumados, Cocidos, Secados, Elaborados, Salazones, Aceites y Harina de Pescados y Mariscos. (BOE 01.11.2001)

[130] .- Resolución de 9 de febrero de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28.02.2005)

[131] .- Resolución de 8 de agosto de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de ámbito estatal para la Fabricación de Conservas Vegetales (BOE 02.09.2005)

[132] .- RESOLUCIÓN de 2 de agosto de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo para las Industrias de Elaboración del Arroz (DOGC 31.08.2004)

[133] .- RESOLUCIÓN de 11 de septiembre de 2003, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo General de la Industria Azucarera 2003-2006 (BOE 26.09.2003)

[134] .- RESOLUCIÓN de 3 de julio de 2001, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo Estatal para Industrias del Curtido, Correas y Cueros Industriales y Curtición de Pieles para Peletería (BOE 23.07.2001)

[135] .- RESOLUCIÓN de 4 de enero de 1999, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Primer Acuerdo Marco Laboral para la Regulación de las Condiciones de Trabajo en las Empresas de Exhibición Cinematográfica.

[136] .- RESOLUCIÓN de 22 de julio de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, y para las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales (BOE 11.08.2004)

[137] .- RESOLUCIÓN de 2 de marzo de 2000, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Convenio Colectivo Estatal para la Fabricación de Helados (BOE 22.03.2000)

[138] .- RESOLUCIÓN de 5 de abril de 2002, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Acta de fecha 12 de marzo de 2002 de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho. (BOE 24.04.2002) (CE 12.07.2002)

[139] .- Resolución de 14 de abril de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III Acuerdo laboral, de ámbito estatal, del sector de hostelería (BOE 05.05.2005)

[140] .- Resolución de 23 de febrero de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio colectivo estatal de industrias lácteas y de sus derivados (BOE 14.03.2005)

[141].- RESOLUCIÓN de 16 de septiembre de 2003, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de ámbito nacional para las Industrias de Turrones y Mazapanes (BOE 29.09.2003)

[142] .- Resolución de 8 de agosto de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo General de Trabajo para la Industria Textil y de la Confección (BOE 31.08.2005)

[143] .- RESOLUCIÓN de 2 de agosto de 2002, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de la Industria del Calzado. (BOE 29.08.2002)

[144] .- RESOLUCIÓN de 28 de enero de 1999, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo de sustitución de la Reglamentación Nacional de Trabajo del Manipulado y Envasado para el Comercio y Exportación de Agrios (BOE 17.02.1999)

[145] .- RESOLUCIÓN de 26 de abril de 2002, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XIII Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable. (BOE 23.05.2002)

[146] .- Resolución de 2 de agosto de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio colectivo interprovincial de la industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos (BOE 18.08.2005)

[147] .- RESOLUCIÓN de 16 de julio de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de Perfumería y Afines (BOE 21.09.2004)

[148] .- RESOLUCIÓN de 24 de noviembre de 2003, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo marco estatal para las empresas Organizadoras del Juego del Bingo (BOE 11.12.2003)

[149] .- RESOLUCIÓN de 13 de julio de 2004, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 31.08.2004)

[150] .- RESOLUCIÓN de 20 de septiembre de 2001, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo relativo al Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado. (BOE 14.11.2001) (CE: BOE 12.07.2002)

[151] .- RESOLUCIÓN de 17 de noviembre de 1994, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo relativo al Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 02.12.1994)

[152] .- RESOLUCIÓN de 31 de marzo de 2003, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación de los acuerdos de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo de la empresa Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -AENA- (BOE 16.04.2003 CE: 16.04.2003)

[153] .- SSTSJ País Vasco 22.10.2002 (JUR 2003\132973), Aragón 26.01.1994 (AS 1994\40), Comunidad Valenciana de 11.04.2001 (AS 2001\1855), Andalucía (Sevilla) de 21.05.1999 (AS 1999\2987), entre otras muchas.

[154] .- STSJ País Vasco de 07.01.2003) (JUR 2003\114019)

[155] .- STSJ Madrid de 04.02.2003 (JUR 2003\111710)

[156] .- SSTSJ Andalucía (Málaga) de 15.12.1992 (AS 1992\6292), 27.11.1997 (AS 1997\4107), 10.11.2000 (JUR 2001\76738), 26.11.1999 (AS 1999\6868) y 16.03.2001(2: JUR 2001\173513 y JUR 2001\170403), Castilla y León de 14.01.2003 (JUR 2003\54601), Castilla-La Mancha de 21.01.1998 (AS 1998\5122), etc.

[157] .- SSTSJ Castilla y León (Burgos) de 17.12.2002 (AS 1992\5975), Andalucía (Sevilla) de 31.01.2001 (AS 2001\265), etc.

[158] .- STSJ Andalucía (Málaga) de 21.04.2002 (AS 1992\2218), Canarias (Las Palmas) de 25.10.2002 (AS 2003\2046)

[159] .- SSTSJ Galicia 20.04.1990 (AS 1990\112), 20.04.1990 (AS 1990\1120)

[160] .- SSTSJ Andalucía (Sevilla) de 29.11.2002 (JUR 2003\53880), Andalucía (Málaga) de 03.02.2003 (JUR 2003\96150), 12.11.2002 (JUR 2003\53371), País Vasco de 28.02.1994 (AS 1994\750), S Audiencia Nacional de 05.03.2003 (AL 1117/03)

[161] .- SSTS 10.06.1994 (RJ 1994\5422), 03.11.1994 (RJ 1994\8590), 10.04.1995 (RJ 1995\3038), 14.03.2003 (RJ 2003\4502), STSJ Canarias (Las Palmas) de 30.01.2002 (JUR 2002\205594), Andalucía (Granada) de 14.02.1996 (AS 1996\1023), Castilla y León (Burgos) de 03.12.1993 (AS 1993\5175), Madrid de 09.03.2001 (AS 2001\527), Cataluña de 18.03.2002 (AS 2002\1803), etc.

[162] .- STSJ Andalucía (Granada) de 13.03.2001 (JUR 2001\194746)

[163] .- STSJ Galicia 24.11.2000 (JUR 2001\12802

[164] .- STSJ Galicia de 03.12.1998 (AS 1998\6739)

[165] .- STSJ Andalucía (Málaga) de 16.10.1998 (AS 1998\4111)

[166] .- STSJ Madrid 12.03.1998 (AS 1998\796)

[167] .- STSJ Navarra de 28.02.1994 (AS 1994\504)

[168] .- STSJ Castilla-La Mancha de 24.10.1997 (AS 1997\5074), STSJ Madrid de 31.03.1999 (AS 1999\1195), Galicia 24.11.2000 (JUR 2001\12802)

[169] .- STSJ Baleares 14.06.1997 (AS 1997\2402)

[170] .- STSJ Castilla y León (Burgos) de 24.05.1995 (AS 1995\2027), STSJ Galicia de 24.01.1996 (AS 1996\11)

[171] .- STSJ País Vasco de 27.04.1999 (AS 1999\2308)

[172] .- STSJ Andalucía (Granada) de 27.07.1994 (AS 1994\2936)

[173] .- STSJ Comunidad Valenciana de 25.11.1999 (AS 2000\712)

[174] .- STSJ Aragón 22.02.2001 (AS 2001\558)

[175] .- STSJ Comunidad Valenciana de 07.03.2000 (AS 2000\3842)

[176] .- STSJ Madrid de 20.01.2000 (AS 2000\1284)

[177] .- STSJ Castilla y León de 19.03.2001 (JUR 2001\178209)

[178] .- STSJ Andalucía (Sevilla) de 20.07.2000 (JUR 2001\68537), STSJ Madrid de 11.10.2000 (JUR 2001\22998)

[179] .- STSJ Andalucía (Málaga) de 27.09.2002 (JUR 2003\14843)

[180] .- STSJ Castilla-La Mancha de 18.09.2000 (AS 2000\4102)

[181] .- TSJ Castilla y León (Burgos) de 21.03.1995 (AS 1995\933)

[182] .- STJ Madrid de 31.01.2002 (AS 2002\1005)

[183] .- STS 06.04.1999 (RJ 1999\4396)

[184] .- No puede hablarse aquí de “incertus ans”, pues si así fuera –y ésa es la diferencia más esencial quizás con el tipo anterior- la empresa se va abocada a cerrar sus puertas o a cancelar su actividad. En el tipo precedente, sin embargo, las cosas “irán mal” esa temporada, pero no tiene porqué ser así la siguiente.

[185] .- Convenio colectivo de Fira Internacional de Barcelona para los años 2003 y 2004 (código de convenio núm. 0801852),

[186] .- Convenio colectivo de la empresa Port Aventura, SA, para los años 2002-2003 (código de convenio núm. 4301452)

[187] .- Convenio colectivo de trabajo del sector agropecuario de Cataluña para los años 2004-2005 (código de convenio núm. 7901175), Convenio colectivo de trabajo del sector de empresas almacenistas dedicadas a la importación, exportación, manipulación, envasado, torrefacción y comercio al detall de frutos secos de la provincia de Barcelona, Lleida y Girona para el año 2004 (código de convenio núm. 7902175), Convenio colectivo de trabajo de les empresas almacenistas dedicadas a la importación, la exportación, la manipulación, el envase la torrefacción y el comercio al por mayor y al detall de la fruta seca de la provincia de Barcelona para los años 2002 i 2003 (código de convenio núm. 0802905), Convenio colectivo de trabajo del sector de Fabricación y distribución de bebidas refrescantes de les comarcas de Lleida, para el 1.1.2003 al 31.12.2004 (código de convenio núm. 2500155), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Centro-Levantina de Bebidas Carbónicas-Pepsico para los años 2001-2004 (código de convenio núm. 7901502), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Codorniu, SA (centre de trabajo de Sant Sadurní d'Anoia), para los años 2004 i 2005 (código de convenio núm. 0800671), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Ferrocarril i Estació de Muntanya de Ribes-Núria, Funiculars de Montserrat i Estació de Muntanya de la Molina para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 7900231), Convenio colectivo de trabajo de la empresa San Miguel, fábricas de cerveza y malta, SA, de la localidad de Lleida (Segrià) para el 1.1.2001 al 31.12.2003 (código de convenio núm. 2500311), etc.

[188] .- Convenio colectivo de trabajo d empresas y entidades privadas que gestionen equipamientos y servicios públicos actos a la actividad esportiva y de ocio para los años 2002-2004 (código de convenio núm. 7901905), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Ferrocarril i Estació de Muntanya de Ribes-Núria, Funiculars de Montserrat y Estació de Muntanya de la Molina para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 7900231), Convenio colectivo del centro de trabajo de Valls de la empresa Lear Automotive Eeds Spain, SL, para los años 2001-2003 (código de convenio núm. 4300522), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Lear Corporation Spain, SL (centro de trabajo Roquetes), para los años 2001-2004 (código de convenio núm. 4302271), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Sercon Servicios Controlados, SL, para los años 2001 i 2002 (código de convenio núm. 0809042), Convenio colectivo de trabajo de la empresa Soldebre, SCCL, para los años 2000-2004 (código de convenio núm. 4302252)

[189] .- Convenio colectivo de trabajo de confiteria, pastelería y briochería de Girona y su provincia para 2003-2004 (código de convenio núm. 1700045), Convenio colectivo de trabajo de sector de chocolates, bombones y caramelos de la provincia de Girona para los años 2001, 2002, 2003 i 2004 (código de convenio núm. 1700585)

[190] .- Convenio colectivo de trabajo del sector agropecuario de Cataluña para los años 2004-2005 (código de convenio núm. 7901175)

[191] .- Convenio colectivo de trabajo del sector de empresas almacenistas dedicadas a la importación, exportación, manipulación, envasado, torrefacción y comercio al detall de frutos secos de la provincia de Barcelona, Lleida y Girona para el año 2004 (código de convenio núm. 7902175)

[192] .- Convenio colectivo de trabajo de la empresa Joyco España, SAU, de la población de Alcarràs (Segrià), para el 1.1.2003 al 31.12.2005 (código de convenio núm. 2500851)

[193] .- Convenio colectivo del centro Aquapark Safari Aqualeón de la empresa Aspro Ocio Cataluña, SA, para los años 2003-2006 (código de convenio núm. 4302371)

[194] .- Es el caso del Convenio colectivo de trabajo del sector de transportes de viajeros por carretera de la provincia de Girona para 2002-2005 (código de convenio núm. 1700465), cuyo art. 17 contempla: “Les empreses han de tenir com a mínim, un 60 % de les seves plantilles com a fixes o fixes discontínues”

[195] .-De hecho, sólo hallaremos al respecto el Convenio colectivo del sector de hosteleria y turismo de Cataluña para el período del 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2007 (código de convenio núm. 79000275). Debe remarcarse, sin embargo, la existencia del Convenio colectivo de trabajo de la empresa Serveis Educatius Ciut'art, SL, para el período del 26.7.2002 al 31.12.2003 (código de convenio núm. 0812392), que parece confundir el contrato fijo-discontinuo con el contrato a tiempo parcial indefinido.

[196] .- SS TS UD de 20 y 27 de octubre de 2004 RJ 2004\7162 y 2004\7202)