RÜFFERT: SIGUIENDO LOS PASOS DE BOLKESTEIN
En fecha 3 de abril pasado el TJCEE ha dictado sentencia en el asunto C-346/06, Rüffert, con motivo de la cuestión prejudicial planteada.
Los términos fácticos concurrentes en el la litis, sucintamente narrados, eran los siguientes: el Land de Baja Sajonia adjudicó en otoño de 2003 a la empresa Objekt und Bauregie un contrato de obras de estructura para la construcción del establecimiento penitenciario de Göttingen-Rosdorf. Entre las cláusulas que contenía la licitación pública se contenía una específica conforme a la cual la adjudicataria debía comprometerse a respetar los convenios colectivos aplicables y, en concreto, a pagar a sus asalariados, como mínimo, el salario aplicable en relación al convenio de “edificios y obras públicas”.
Cabe referir, como información suplementaria, pero del todo necesaria para la comprensión del fallo del TJCEE, los siguientes aspectos:
a) En el Land referido se halla en vigor una Ley sobre contratación pública en la que se observa, entre otros aspectos relacionados, la mentada equiparación salarial respecto a la aplicable al lugar de prestación, tanto para las empresas contratistas como para la subcontratistas, con una cláusula de penalización económica, caso contrario.
b) Existe una Ley federal alemana sobre el desplazamiento de los trabajadores (Arbeitnehmer-Entsendegesetz), de 26 de febrero de 1996, que desarrolla la Directiva 96/71/CE, que garantiza que los trabajadores extranjeros desplazados a suelo alemán han de percibir, al menos, el salario mínimo obligatorio fijado en los convenios colectivos de aplicación general.
c) Como es sabido, la eficacia de los convenios colectivos en Alemania es distinta a la vigente en el Estado español. En principio, en aquél país las normas convencionales sólo afectan a las organizaciones sindicales y patronales firmantes y sus afiliados. Sin embargo, si el convenio afecta al interés público y los empleadores firmantes dan ocupación al cincuenta por ciento o más de los empleados del sector y accede a ello una comisión paritaria, el Estado puede declarar su eficacia general.
d) El mentado convenio de “edificios y obras públicas” no era de aplicación general.
e) No queda claro en la sentencia –aunque en algún punto parece desprenderse que sí- si existe o no un convenio de eficacia general que se pueda aplicar al supuesto.
Objekt und Bauregie, en la ejecución del mentado arrendamiento de obra, recurrió a una subcontrata polaca. Al cabo de unos meses “surgen sospechas” de que esta última mercantil no abonaba a los trabajadores el salario fijado en dicho convenio. Al comprobarse los hechos, el Lan y la empresa principal resolvieron el contrato por dicho motivo. En paralelo, se dictó una sentencia penal en la que se imputó al responsable principal de la subcontratista polaca haber abonado a 53 trabajadores únicamente el 46,57 por ciento del salario mínimo fijado.
Sin que quede claro en base a qué tipo de acción y quiénes eran las partes ni su objeto, el organismo judicial de primera instancia, el Landgericht Hannover, declaró que el crédito que Objekt und Bauregie ostentaba en méritos del contrato de obras se había extinguido por compensación con la pena contractual, de importe 84.934,31 euros (es decir, el 1 % del valor del contrato), a favor del Land de la Baja Sajonia, desestimando la demanda de dicha sociedad en todo lo demás. Instada apelación, el Oberlandesgericht Celle –Corte de Apelación de la Baja Sajonia- elevó la cuestión prejudicial que aquí se analiza.
Se preguntaba al TJCEE si la obligación impuesta en este caso, en relación con la Ley del Land referida, era contraria a la libertad de establecimiento. Y, en concreto, si se infringía lo preceptuado Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, en relación al art. 49 TUE. Para ello se reflexionaba que: “los compromisos de atenerse a los convenios colectivos obligan a las empresas constructoras de otros Estados miembros a adaptar los salarios pagados a sus trabajadores sobre la base de la retribución, normalmente más elevada, aplicable en el lugar de ejecución del contrato en Alemania. Tal exigencia redunda en la pérdida por dichas empresas de la ventaja competitiva que se deriva a su favor de los costes salariales más bajos. Por lo tanto, la obligación de respetar los convenios colectivos representa un obstáculo para las personas físicas o jurídicas procedentes de Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania”.
La STJCEE valida en gran parte dicha consideración. El órgano judicial comunitario llega a la conclusión final de que la mentada Directiva, en relación al art. 49 TUE, “se opone, en una situación como la controvertida en el asunto principal, a una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecución”.
Los razonamientos jurídicos que llevan a dicha conclusión son los siguientes:
· La Directiva 96/71/CE es plenamente aplicable al supuesto, al encontrarse dentro del ámbito contemplado en su art. 3.1 a) por tratarse de “una situación en que una empresa establecida en un Estado miembro desplaza, por su cuenta y bajo su dirección, al territorio de otro Estado miembro, en el marco de una prestación de servicios transnacional, a trabajadores en méritos de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en otro Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre dicha empresa y el trabajador durante el período de desplazamiento”
· Aunque la Ley de contratación del Land de Baja Sajonia no sea una norma de desarrollo de la mentada Directiva, ésta resulta plenamente de aplicación, en tanto que afecta a los fines del precepto comunitario.
· Dicha directiva determina en su art. 3, párrafo 1 letra c) “Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8: (...) c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias”.
· Según el apartado 8, párrafo primero, del mismo artículo, los convenios colectivos y laudos arbitrales en el sentido de dicha disposición son aquellos que deben respetar todas las empresas pertenecientes al sector o a la profesión de que se trate correspondientes al ámbito de aplicación territorial de aquéllos. El artículo 3, apartado 8, párrafo segundo, de la Directiva 96/71 contempla, sin embargo, una excepción a dicha eficacia “erga omnes”: si no existe en el Estado “ad hoc” un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos arbitrales, serán de aplicación las normas convencionales que produzcan efectos generales en todas las empresas similares pertenecientes al sector de que se trate o los convenios celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas en el plano nacional y que sean aplicados en el conjunto del territorio nacional
· En ese marco, la Ley de contratación del Land no constituye una norma que fije el salario mínimo, conforme al conglomerado normativo comunitario analizado en los dos párrafos anteriores.
· La norma estatal alemana que desarrolla la Directiva aquello que determina es que el salario mínimo aplicable será el que se observe en los convenios de eficacia general, condición que no ostentaba el que se veía obligado a aplicar la contratista en aplicación de las condiciones administrativas que desarrollaban la ley del Land sobre contratación.
· La excepción del art. 3.8 de la Directiva no es aplicable, en tanto que en Alemania existe una norma de desarrollo específica, que exige la eficacia general del convenio. Pero es que, además, se dice, el convenio aplicado tampoco tiene una eficacia general en todo el territorio y en todo el sector de la construcción. Y se constata que, en todo caso, no nos hallamos ante una condición más favorable en relación a las condiciones contractuales de origen.
· Por tanto, la fijación de un salario mínimo en función de un convenio que no cumple los criterios específicos de la directiva por parte de la Administración pública en la licitación analizada es susceptible de afectar a la libertad de establecimiento, citándose al respecto en varias ocasiones la sentencia recaída en el asunto Laval.
Concurren, pues, en el pronunciamiento analizado dos elementos de fondo.
Por un lado, la singularidad específica del convenio aplicado. En este sentido, como se ha visto, la Directiva exige a los Estados miembros que aseguren por Ley o por convenio a los trabajadores desplazado de terceros países la percepción de las retribuciones mínimas contempladas en los convenios con eficacia general del país de acogida (art. 3.1 c). De tal manera que, si no existe norma de dicho tenor “erga omnes” (art. 3.8) los Estados podrán decidir la aplicación de convenios generales aplicables a empresas similares por la profesión o el oficio o los convenios estatales que, sin dicha eficacia, sean de ámbito nacional. Como quiera que la norma colectiva aquí aplicada no tenía eficacia general y la Ley estatal no contemplaba la posible eficacia de convenios de dichas características, aquélla no puede ser aplicada.
Parece que es un razonamiento, desde mi punto de vista, excesivamente simple, en tanto que eso comporta una especie de “barra libre” para la contratación de trabajadores comunitarios no nacionales a través de empresas contratistas de la misma condición en aquellos sectores en los que –por las características del ordenamiento nacional- no exista una norma colectiva con eficacia general. Se obvia, así, la posible existencia de regulaciones heterónomas o autónomas que fijen salarios mínimos generales. Todo ello, por supuesto, en el caso alemán. Probablemente, en España dicha problemática sería inexistente por el carácter “erga omnes” de la negociación colectiva estatutaria. Pero, más allá de particularismo, parece claro que nos hallamos ante una respuesta forzada, excesivamente rígida, que obvia el interés de los trabajadores.
Es cierto que la Directiva enfatiza el carácter general a fin y efecto de determinar que el trabajador contratado por la empresa comunitaria no residente ha de cobrar lo que cobraría un trabajador nacional “ordinario”, y no menos. De tal manera que, en caso contrario –de darse esa sobreprotección- nos podríamos hallar ante mecanismos legales “pantalla” para evitar la contratación de empresas de otros países de la Unión. Pero para llegar a esa conclusión creo del todo necesario que el pronunciamiento hubiera abordado dos aspectos: de un lado, la existencia de unos mínimos indicios de que la Ley del Land perseguía esos objetivos finales; de otro, que existían mecanismos salariales específicos alternativos que comportaran una equiparación retributiva del trabajador no-nacional con el nacional. Nada de eso aparece en la presente sentencia. Más bien al contrario, como se ha dicho, consta la existencia de un pronunciamiento penal por abonar a los trabajadores menos de la mitad del salario correspondiente.
Y esta última reflexión nos lleva a aquel otro elemento de fondo, antes referido: la clara deriva neoliberal del TJCEE, Hay que resaltar, en este sentido y de entrada, que la Directiva 96/71/CE no es una norma de desarrollo de la libertad de establecimiento comunitario. Todo lo contrario: es una norma de garantía de los trabajadores que intenta evitar, claramente, el “dumping social”, en relación al derecho de libre circulación de las personas. Así se indica en forma clara en su parte introductoria: “el fomento de la prestación transnacional de servicios requiere un clima de competencia leal y medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores”. Por tanto, los derechos de los trabajadores que se contemplan en la norma comunitaria no son una excepción a la libertad de establecimiento empresarial y a la libre contratación de empresas: son una garantía de los derechos de los asalariados a fin de evitar rebajas salariales generalizadas con el uso intensivo de la libre circulación.
Ciertamente existen pronunciamientos anteriores del propio TJCEE en los que dicha Directiva se había vinculado con el derecho comunitario de libertad de establecimiento. Así, pueden verse, en ese sentido, las sentencias de 25 octubre de 2001, Finalarte Sociedade de Construçao Civil Ltda. , asuntos acumulados C-49/98, 50/98, 52/98, 54/98 y C-68/98 a C-71/98; y de 25 de octubre de 2001, Comisión vs. República Federal de Alemania, Asunto C-493/99 . Y, muy significativamente, debe referirse la sentencia de 12 de octubre de 2004, recaída en el asunto C-60/03, Wolff & Müller, que consagró ese nexo. Sin embargo, se partía allí de la consideración de que las legislaciones nacionales que desarrollaban la Directiva podían limitar el derecho de libertad de establecimiento, siempre que concurriesen – al margen del ya mentado carácter general o “erga omnes- dos factores, a saber: a) el condicionante de que la medida de que se trate limite al mínimo la liberta de establecimiento; y b) , muy especialmente, la existencia de razones imperiosas de interés general, entre las que se destaca en forma significada la protección de los trabajadores.
Esta última sentencia citada contenía una reflexión que parece ahora del todo olvidada. Reflexión que podría ser resumida en la forma siguiente: la eventual restricción de la norma nacional en relación al derecho de libre establecimiento tiene precisamente por finalidad garantizar que dicha libre prestación se ejerza en igualdad de condiciones, en la medida en que uno de los objetivos perseguidos por el legislador nacional consista en evitar la competencia desleal por parte de empresas que retribuyan a sus trabajadores a un nivel inferior al correspondiente al salario mínimo. La libre prestación, por tanto, no sólo la invoca la empresa no-nacional con salarios más bajos: también tiene derecho a invocarla la empresa nacional que ve sus expectativas en el mercado limitadas por dicha competencia. Así se indica en dicho pronunciamiento: “En la medida en que uno de los objetivos perseguidos por el legislador nacional consiste en evitar la competencia desleal por parte de empresas que retribuyan a sus trabajadores a un nivel inferior al correspondiente al salario mínimo, (...), puede considerarse que un objetivo de esa índole constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios siempre que se cumplan los requisitos”
En la sentencia recaída en el asunto Rüffert prácticamente no aparece ninguna referencia al interés general y a los derechos de los trabajadores como elemento justificador de la limitación del derecho a la libertad de establecimiento.
Y es esa omisión –más allá de los argumentos jurídicos- lo que resulta altamente preocupante en el pronunciamiento. Después de los asuntos Viking Line y Laval parece claro que la libertad de establecimiento –que no es más que una concreción parcial del derecho de libertad de empresa a nivel comunitario- se sitúa un peldaño más arriba que los derechos sociales. Los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, por tanto, no pueden afectar a ese sacrosanto derecho comunitario. Algo que suena muy viejo: se asemeja a la criminalización de las instituciones colectivas del protoderecho del Trabajo a lo largo del siglo XIX, por ser contrarias a la libertad de contratación.
Con esa lógica, en definitiva, se está intentando una reversión del pacto social welfariano que persigue una redistribución negativa de rentas, a favor de los más opulentos. Y no es una lógica nueva: el proyecto de Directiva Bolkestein o algunas afirmaciones del reciente Libro Verde para la Modernización del Derecho del Trabajo están poniendo en evidencia la tendencia de las instituciones europeas a desmotar las tutelas sociales postbélicas. En definitiva, parece que algunos les molesta la noción de Estado social y democrático de Derecho creado por Weimar.
Es ésa una deriva que, además, me atrevo a calificar de antidemocrática. Pocos gobernantes hoy en cualquier país europeo (salvo, por supuesto, Berlusconi, al que cabe sumar algunas propuestas puntuales de Sarkozy o, en nuestra casa, algunas reflexiones de la lideresa liberal Esperanza Aguirre) tendrían los bemoles de argumentar que los derechos individuales de los empresarios deben prevalecer sobre los individuales y colectivos de los trabajadores. Si alguien se presentara ante el electorado diciendo que está bien que los asalariados procedentes de otros países de la Unión menos desarrollados económicamente que trabajan en el país de que se trate cobren menos que los nacionales o que no puede hacerse huelga para impedirlo, quizás se suicidara electoralmente –con la ya dicha excepción berlusconiana: Italia sí que “is diferent”-. Sin embargo, ése es el futuro que están diseñando determinadas altas instancias comunitarias, sin que esas políticas –ni esas instancias- sean refrendadas directamente por las urnas.
Quizás ha llegado el momento de dar el gran salto: de recordar –y plasmar en textos normativos- que Europa no es –o mejor dicho, no debe ser- un simple mercado, sino un espacio común de libertades. Algunos eurócratas no fueron a la clase en que se impartió este último tema.
Miquel FALGUERA BARÓ.
