EL USO DEL TRABAJADOR DE LOS MEDIOS INFORMATICOS

CRITERIOS DOCTRINALES EN RELACIÓN CON EL USO POR EL TRABAJADOR DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS EMPRESARIALES PARA FINES EXTRAPRODUCTIVOS

Miquel Ángel FALGUERA BARÓ

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña

Las nuevas tecnologías, la flexibilidad productiva y el Derecho del Trabajo

Internet, en particular, y las nuevas tecnologías, en general, hace tiempo que se ha instalado en las empresas. Es más, se hallan insertos en el corazón del proceso productivo o la prestación de servicios. El cambio tecnológico es uno de los factores que inciden en la novación del modelo de producción a la que hace tiempo estamos asistiendo. Vivimos –y soy consciente de que esta afirmación es un simple Perogrullo, por notoria- al pase del fordismo –o, mejor dicho, del post-fordismo- a la llamada “cultura productiva de la flexibilidad”.

Ciertamente sería simplista afirmar que este cambio en los modos y formas de producir es imputable, únicamente, a las TIC; desde mi punto de vista, ni tan sólo puede afirmarse que –contra lo que afirman muchos autores- las mismas jueguen un papel motriz en dicha modificación. Buena parte de los elementos del actual modelo de flexibilidad se hallaban ya claramente presentes en el post-fordismo, cuando el debate sobre la tecnología se limitaba –entonces- a la robotización. No quiero con ello desmerecer el papel de las nuevas tecnologías en este proceso. Ahora bien, resulta evidente que son sólo un elemento más del cambio, junto a –entre otros- la crisis del sistema precedente, los nuevos hábitos –muchos, artificialmente creados- de consumo, las modificaciones en el sujeto asalariado, el progresivo incremento de la terciarización, el fin del modelo centralizante y centralizado de empresa, la llamada globalización productiva –junto al abaratamiento de los costos de transportes-, etc. Ocurre a veces en la historia que en un punto temporal determinado concurren factores sociales diversos que impelen una modificación del modelo productivo. Así ocurrió con la industrialización –de la que nació el sindicalismo y los instrumentos de auto-tutela, de un lado, y la intervención estatal en un ámbito en principio interprivatus como las relaciones laborales, de otro-; así ocurrió con el taylorismo y el fordismo (en posterior unión con la configuración del Welfare), del que nació el moderno Derecho del Trabajo.

A nadie debería extrañar esta constante modificación del sistema capitalista. Ya Marx y Engels señalaban en “El Manifiesto Comunista” –tan desfasado según alguno, tan actual para quien sepa leerlo sin dogmatismos según otros- que una de las características esenciales de aquél, en relación con los modos de producción anteriores, era su capacidad de constante mutación, en busca de mayores beneficios.

No es objeto, sin embargo, de mis reflexiones un análisis economicista o sociológico. Es evidente que no es ésa mi formación. Esta reflexión inicial –todo lo dogmática y simplista que se quiera- resulta necesaria, empero, a efectos de centrar el objetivo real de estas reflexiones: el impacto de las nuevas tecnologías y, por ende, del nuevo modelo productivo, en el Derecho del Trabajo.

Ocurre que nuestra disciplina se ha erigido sobre un modelo productivo hoy caduco. Por tanto, sus grandes instituciones conformadoras, su doctrina, su propia ontología, se sustentan sobre bases sociales periclitadas en parte. No nos hallamos, en consecuencia, ante una de las conocidas y constantes micro-discontinuidades del iuslaboralismo (Romagnolli dixit), sino ante un cambio estructural en toda regla. Es decir, ante la famosa “crisis del Derecho del Trabajo”.

Esta crisis, por otra parte, no la padecemos sólo los juristas. Los propios agentes de las relaciones laborales –en sede individual o colectiva- sufren también sus consecuencias. Las culturas laborales de empresarios, trabajadores y sus respectivos organismos de auto-tutela colectiva se han erigido sobre lógicas hoy mutantes, en tanto que esas culturas obedecen también a un concreto modelo productivo. Así lo señalaba ya Gramsci en relación con el fordismo; o, por no recurrir a autores foráneos, alguna reflexión similar hizo en su momento nuestro Salvador Seguí.

Los efectos de esas “crisis” en nuestra disciplina desbordan, con mucho, el objeto de estas páginas y el propio encargo que se me ha encomendado como marco de mi ponencia, que se limita a cómo ha abordado la doctrina judicial la problemática dimanante de las TIC –y, singularmente, Internet- en el contrato de trabajo. No creo, sin embargo, que pueda abordarse este limitado ámbito de reflexión, sin tener presente aquel otro marco más general.

Esta genérica reflexión me lleva a una consideración más específica: ¿sigue siendo necesario el Derecho del Trabajo en el escenario que se diseña por mor del cambio productivo?. Creo que la respuesta debe ser indudablemente positiva: la situación de desigualdad real entre las partes en el contrato de trabajo sigue siendo hoy tan real como hace más de un siglo, cuando nuestra disciplina empezaba a dar sus primeros balbuceos. Incluso en algunos supuestos (piénsese por ejemplo en los colectivos expulsados del centro de trabajo como entidad física por las nuevas modas de prestación de servicios y el impacto en la producción de las nuevas tecnologías) la desigualdad es, hoy, mayor si cabe que hace una centuria. La nota de dependencia –esencial en la conformación del contrato de trabajo- sigue estando presente (al menos, mientras no se cumpla la profecía rifkiniana).

Ahora bien, partiendo de esa reivindicación del Derecho del Trabajo, no debe olvidarse que la crisis –en función de los elementos antes expuestos- no es ficticia; más bien, todo lo contrario. Es evidente, en consecuencia, que los iuslaboralistas actuales estamos llamados a un esfuerzo de imaginación titánico: debemos re-adecuar nuestras instituciones a la nueva realidad. Y no es ésa una tarea fácil, en la medida en que también somos prisioneros de nuestra específica cultura formativa. Resituar lo que hasta ahora han sido espacios comunes, poner de cabeza dogmas conformadores tradicionales es arduo y complejo (sin obviar el inevitable riesgo de cometer errores, junto al “horror vacuis”). Es obvio, sin embargo, que si partimos de la necesidad de que el Derecho del Trabajo sigue siendo necesario en el nuevo escenario es ése un esfuerzo que inevitablemente hemos de hacer.

Esta “puesta al día” es especialmente compleja en relación con el tema de mi ponencia. Y lo es por una triple causa.

La primera causa a valorar –en un lugar común junto con el general cambio productivo- es la evidente bipolaridad real que se está produciendo en el marco del signalagma contractual en relación con la implementación de las TIC y del nuevo modelo productivo. Bipolaridad que pasa –al menos en la lectura hoy hegemónica del cambio- por exigir al trabajador una serie de sacrificios –a veces exorbitantes y leoninos- en relación con su obligación de prestación laboral (cambio constante, formación continuada, movilidad contractual a todos los niveles, etc.), sin que en paralelo se demande al empleador una novación similar de sus derechos en la relación laboral. En efecto, el pacto no escrito sobre el que se erigió el taylor-fordismo (también el Welfare) comportaba un sometimiento ademocrático y feudalizante de los derechos del asalariado, de tal manera que la ciudadanía plena quedaba fuera de los muros del centro de trabajo; a cambio, se garantizaba a aquél (además de una general política de rentas y la consiguiente protección social) una serie de seguridades y certezas (carrera profesional unidireccional y constante, estabilidad en el empleo, poder contractual colectivo, etc.). El nuevo contrato social que ahora se propone –reitero que por la lectura hegemónica del cambio- pasa por rediscutir estas últimas obligaciones del empresario, dejando incólumes aquellos otros derechos. Un ejemplo de lo que estoy intentado expresar lo constituyen los procesos de descentralización productiva: es obvio que mediante los mismos lo que se pretende –entre otros aspectos, como una adecuación al just-in-time- es rebajar costos salariales; es evidente, sin embargo, que ello no puede conducir a ámbitos cerrados entre las diversas empresas concurrentes, bien sea en relación con la existencia de posibles responsabilidades solidarias (como últimamente viene estableciendo en determinados supuestos la doctrina), bien sea en relación con la aplicación de las instituciones de tutela colectiva (ámbito sindical de actuación, negociación colectiva, etc.). En el tema sobre el que vamos a centrar a continuación nuestras reflexiones ocurre lo mismo: no es de recibo que las nuevas tecnologías comporten el paradigma del llamado “trabajador transparente”, sin afectar las tradicionales competencias de organización y control del empleador.

El segundo de los aspectos complejos que concurren en la complejidad del tema tratado en relación con el iuslaboralismo va íntimamente conexo con la reflexión anterior y está más directamente cohonestado con el objeto de estas páginas. Las nuevas tecnologías comportan, per se, flexibilidad. Flexibilidad en cómo se produce, flexibilidad en el horario productivo, flexibilidad en el elemento locativo del contrato de trabajo, etc. Esa flexibilidad no puede operar, sin embargo, sólo en una dirección: también ha de insertarse en el marco de derechos del trabajador. El aumento evidente de la productividad que las TIC comportan no sólo puede beneficiar a una de las partes: ha de significar también mejoras para los asalariados. Es ésa una constante histórica conocida.

En ese marco cabe insertar lo que se conoce como el “uso social de las nuevas tecnologías”, al que empiezan ya hacer referencia algunos pronunciamientos judiciales. En efecto, las nuevas tecnologías no son sólo instrumentos de producción: también son mecanismos de comunicación social. Y su implementación en la empresa no puede limitarse sólo a aquel primer fin: dentro del marco del mutuo sistema de derechos y obligaciones también debe reconocerse su uso social.

En tercer y último lugar –aunque su importancia no va en demérito del orden de exposición- es evidente que las TIC comportan, esencialmente, comunicación entre las personas. Con independencia de posteriores reflexiones sobre este aspecto, es obvio que hablar de comunicación significa en muchos casos hablar de privacidad. Y es aquí donde se enmarcan los problemas de nuestra disciplina. Es sabido, en este sentido, que en el terreno de las relaciones laborales la eficacia de los derechos constitucionales no es inmediata, sino que debe valorarse su implementación en cada caso, en relación con los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos en juego, singularmente los dimanantes de la situación de dependencia del trabajador en el contrato de trabajo. Esa singular ponderación “ad casum” comporta evidentes dificultades prácticas, como luego se verá.

Hechas las anteriores reflexiones trataremos, a continuación, de analizar cómo la doctrina judicial se ha acercado al uso de Internet –y, en general, las TIC- en la empresa en relación con el impacto que ello tiene en el contrato de trabajo.

Es evidente que los pronunciamientos que han ido abordado hasta ahora esta materia –que empiezan ya a ser abundantes- nos permiten no sólo la reflexión jurídica puntual, sino también una visión más panorámica de la realidad concreta que ha ido apareciendo al respecto en los últimos años.

Algunos problemas generales de “lo nuevo”: judicialización, autonomía colectiva y heteronomía

Es problemática que, más allá de aspectos específicos que posteriormente se analizarán, se dimana del impacto de las nuevas tecnologías en el contrato de trabajo. Algunos de ellos son objeto de trato específico en este seminario, por lo que escapa del objeto de estas páginas y al tratamiento que le den otros ponentes nos remitimos.

Debe observarse de entrada que las nuevas tecnologías comportan casi siempre un cambio en el sistema de organización del trabajo. En efecto, la implantación de las TIC en un centro de trabajo no sólo significa novaciones en la forma de hacer las cosas que hasta entonces imperaba en dicho ámbito: surgen también conflictos entre las partes relativos a los nuevos estándares y paradigmas que éstas conllevan en relación con la organización del trabajo. Aparece aquí, pues, un conflicto latente de difícil juridificación (por tratarse esencialmente de un conflicto de intereses), cuando no artificialmente juridificado –por la vía del art. 138 TRLPL o, también a menudo, a través de la acción rescisoria ex art. 50 TRLET-. Pese a que la doctrina judicial es (como se ha dicho) un observatorio magnífico para contemplar toda la problemática que en la realidad surge en relación con los cambios en las relaciones laborales o sociales que las nuevas tecnologías comportan, no ocurre así con este conflicto previo o coetáneo, difuso o latente, cuyo eje incofesado es, por un lado, la lógica animadversión de los trabajadores “provectos” ante los nuevo y, por otro, el afán empresarial de abaratar costes, aumentar la producción y, en consecuencia, incrementar su tasa de plusvalía. Es obvio que no pueden hacerse generalizaciones; sin embargo, ésa es una tendencia claramente detectable detrás de las posiciones procesales de las partes en muchos supuestos enjuiciados.

En ese marco cobra una evidente importancia el no zanjado debate iuslaboralista (que resulta probablemente inzanjable hoy) en relación con los límites del “ius variandi” empresarial y de las llamadas “modificaciones regladas” –arts. 40 y 41 TRLET-, así como en relación con los supuestos de reestructuraciones de empresas (además de los ahora citados, los arts. 47, 51 y 52 c) del texto estatutario). Hoy por hoy –como es notorio- existe un larvado y virulento enfrentamiento entre posiciones que mantienen a ultranza el carácter tutitivo de nuestra disciplina (a veces, sin apreciarse que la realidad está cambiando y que determinadas lógicas e instituciones iuslaboralistas pueden resultar obsoletas cuando no contradictorias para dicho fin) y aquellas otras que consagran en el altar de la productividad y el mero economicismo derechos seculares conquistados por generaciones de trabajadores (obviando por su parte que el fin último del Derecho del Trabajo es la igualdad sustantiva y no la protección de la ganancia de los empleadores). En la medida en que el pronunciamiento se adscriba a una u otra tendencia –con todas las evidentes ponderaciones que sobre tan simplista maniqueísmo se quiera- la visión del problema concreto que se analiza en el mismo variará en forma significativa.

Creo que en esta materia la conocida judicialización de las relaciones laborales –propia de nuestro ordenamiento- no deja de presentar problemas prácticos ante la implantación de “lo nuevo” y en relación con los problemas productivos y organizacionales que posteriormente se generan. En la medida en que la flexibilidad –y, por tanto, las nuevas tecnologías- significa diversidad, la autonomía colectiva cobra una especial relevancia en aras a la solución de ese conflicto larvado o difuso. Lo “nuevo” se instaura siempre mejor desde el convencimiento que desde la imposición, especialmente cuando esa “novedad” pasa, precisamente, por la ruptura de la uniformidad social. Esa diversidad real conlleva la enorme dificultad –cuando no la imposibilidad práctica- de una regulación única y ecuménica, innata en la heteronomía. Por otra parte, situar la sede solutoria de esa conflictividad en el marco de la autonomía individual o de la voluntad no significa en la práctica más que un incremento de las potestades de una de las partes del contrato de trabajo: el empleador. Por ello, la atalaya de la autonomía colectiva –significativamente en el marco de las empresas- debería ser el escenario privilegiado para la composición de esas controversias.

Debe ser referido, sin embargo, que en nuestro sistema los mecanismos de participación ante las novaciones contractuales pueden ser calificados –especialmente con otras experiencias septentrionales europeas- como débiles. Las capacidades de control de los trabajadores sobre la innovación productiva y la implantación de nuevas tecnologías son, en efecto, muy limitadas. No deja de ser ello contradictorio en buena medida con el marco comunitario. En efecto, puede observarse que en aquellas normas del Estado español en que ha existido una transposición del Derecho comunitario en la materia hallaremos referencias concretas a la participación: así, el art. 33.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o el art. 18.2 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas o grupos de dimensión comunitaria. En ambos casos hallaremos referencia concreta a las novaciones contractuales que se introduzcan por la implementación de nuevas tecnologías. Paradójicamente dichos requerimientos legales –previstos en las respectivas Directivas- no tienen observancia similar en nuestro marco normativo más allá de los concretos marcos de aplicación de ambas leyes.

“Lege ferenda” parece aconsejable una potenciación de la autonomía colectiva, a través de los convenios colectivos o los pactos de empresa, que permita la adaptación al cambio tecnológico y a su posterior seguimiento.

Mientras ello no ocurre, sin embargo, seguimos siendo los jueces y tribunales los que nos encargamos de componer las controversias que surgen en esos escenarios. Y así, la práctica foral pone en evidencia tanto la implantación de Internet –en todos sus aspectos- en el marco de las relaciones laborales, como su general aceptación como elemento productivo inserto en las relaciones laborales por parte de jueces y tribunales laborales. Aceptación que, muy a menudo, puede calificarse como “acrítica”: los cambios tecnológicos son aceptados, en general, como “buenos”, incluso como deseables, sin una valoración específica de la nueva problemática que los mismos conllevan.

Buena prueba de esta aceptación acrítica la hallaremos en los numerosos pronunciamientos judiciales que se refieren en forma natural a dichos instrumentos informáticos, como mecanismos habituales de comunicación en la empresa. Se abordan, así, en las sentencias no sólo el régimen de comunicaciones “ordinario”, sino que en muchos casos se aceptan sin reparos –que, en general, tampoco ponen las partes- notificaciones que se configuran como elemento formal de la decisión empresarial que se impugna (novaciones contractuales, extinciones, sanciones, etc.).

No deja de ser curiosa esta naturalidad de aceptación en la medida en que la comunicación electrónica –salvo firma electrónica- no suele estar autentificada por el remitente, ni puede tenerse la certeza absoluta de que la notificación haya llegado a las manos del propio receptor (especialmente, por la naturaleza recepticia de la mayor parte de esos aspectos jurídicos). Son muy escasos los pronunciamientos que ponen en duda la emisión o recepción de las comunicaciones “ad hoc” y su aportación en soporte papel como prueba al acto del juicio. Probablemente esta aceptación acrítica generalizada pondría los pelos de punta a cualquier especialista en seguridad informática. Constituye, en todo caso, una clara muestra –a mi juicio- de la tendencia judicial antes referida. Si ello se pone en relación con la problemática –ya expresada al inicio de estas páginas- respecto a que el sistema de competencias empresariales resta inmodificado pese al cambio productivo, la conclusión es evidente: en muchos casos se están incrementando en la práctica las competencias empresariales en el sí del contrato de trabajo (en detrimento, obviamente, de la de los trabajadores por lógica de “suma cero”).

Cabe situar también en este ámbito lo que podría ser calificado como una escasa sensibilidad judicial en relación con los organismos de autotutela colectiva en la empresa en relación con las nuevas tecnologías.

En efecto, existe en nuestro marco un reconocimiento expreso del derecho a la comunicación de esos organismos: así ocurre en el art. 64.1 12º TRLET, en relación con los delegados de personal y los comités de empresa, en el art. 8.1 c) LOLS por lo que hace a los sindicatos y sus afiliados –si bien como derecho individual de éstos- y en el art 34.2 LPRL. Es evidente que, más allá del “fordista” tablón de anuncios (arts.. 81 TRLET y 8.2 a) LOLS), dichas normas lo que están contemplado es la genérica comunicación entre estos organismos colectivos y los trabajadores. No hace faltar recurrir a la analogía del “tablón de anuncios virtual”: el marco jurídico referido es suficientemente claro si se entiende que ese derecho de comunicación incluye todos los instrumentos técnicos.

Es conocido, sin embargo, que no ha sido ésa la interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 noviembre 2001 (en el conocido asunto, BBVA), con el precedente de la sentencia de 13 octubre 1995 (IBM). Conforme a dicha hermenéutica, esos organismos sólo podrán acceder a los medios informáticos de la empresa –y, más en concreto, al correo electrónico- cuando así se haya expresamente pactado o en caso de cambio normativo.

Sin embargo, la doctrina parece ser unánime en considerar que, una vez reconocido dicho derecho por el empleador, no puede pretenderse su extensión parcial a unos determinados sindicatos u opciones y no a otros.

El uso por el trabajador de Internet para fines extraproductivos

Un supuesto específico con entidad propia para ser abordado en forma diferenciada lo constituye los límites “ex contractum” del uso por el trabajador de Internet y, más singularmente, del correo electrónico de la empresa para fines extraproductivos.

Cabe reflexionar, de entrada, si ello es posible. Es decir, si resulta factible que dentro del tiempo de trabajo y utilizando los mecanismos informáticos de la empresa que la misma paga, se puede navegar o acceder al correo electrónico para fines estrictamente personales.

Es obvio que, de entrada, no existe obligación del empleador de soportar esa posibilidad y que, por el contrario, el trabajador tiene la obligación laboral correspondiente a lo largo de toda su jornada de trabajo. Ahora bien, no debe olvidarse que, como anteriormente se ha expresado, no cabe realizar la interpretación de las relaciones laborales dimanantes del cambio tecnológico en clave fordista. En efecto, la “sociedad de la comunicación” no puede compartimentarse –sería una contradicción en sus propios términos-, de tal manera que la comunicación laboral tenga un horario de trabajo específico y la personal, otro diferenciado. Ello por no obviar que, en muchos casos, el empresario puede ser el principal beneficiario de un uso personal a lo largo del horario de trabajo de los medios informáticos por parte del trabajador para asuntos particulares (piénsese en la gestión telemática de trámites susceptibles, caso contrario, de constituir un supuesto de permiso retribuido por asuntos personales). A lo que cabe sumar las también expresadas referencias al uso social de las nuevas tecnologías.

Por otra parte, cabría recordar que el derecho a la comunicación –pese a la falta de cita expresa en nuestra Carta Magna- se halla integrado en el art. 18.3 de nuestra Constitución, como ha expresado el Tribunal Constitucional en su conocida –y trascendental- sentencia 114/1984, de 29 de noviembre.

Es obvio, sin embargo que ni el ejercicio de ese derecho constitucional, ni una interpretación puesta al día de las potestades de organización y dirección del trabajo y del propio contenido de la prestación laboral, pueden desnaturalizar la prestación laboral per se. El derecho constitucional a la comunicación –con sus inherentes ámbitos de privacidad- no tiene, pues, eficacia mediata, debiéndose ponderar en cada caso los bienes y derechos constitucionales que son susceptibles de entrar en colisión.

Ello obliga, pues, al juzgador a una singular ponderación “ad casum” de las circunstancias concurrentes. No existen, pues, soluciones ecuménicas o universales, aplicables a todos los supuestos. Así, habrá de diferenciarse en cada caso las características productivas de la empresa, la contraparte en la comunicación, el concreto contenido de la misma o la tipología específica de los asalariados afectados, entre otros factores.

Es notorio –la constatación sobra- que lo que se conoce como “Internet” es una realidad polimórfica: la Red ofrece varias posibilidades de uso, como la navegación en el World Wide Web, el uso del chat o el messenger, etc. Con todo, debe observarse que la mayor problemática aplicativa y las mayores dudas jurídicas aparecen en los supuestos de utilización del correo electrónico. Es aquí donde se observa tanto una más notoria casuística práctica, como una mayor tensión doctrinal en los distintos pronunciamientos que se han acercado a la materia. La causa de dicha singularidad respecto al correo electrónico es múltiple. Así, no cabe olvidar que es aquí donde en realidad aparecen normalmente mayores afectaciones al ámbito de privacidad del trabajador. Por otra parte, también es aquí donde surge con mayor significación el ejercicio del derecho a la libre comunicación que antes se mencionaba.

Y es también en el uso del correo electrónico donde mayores dudas se producen en relación con su uso extraproductivo. En efecto, el resto de supuesto de utilización de Internet para dichos fines ha venido siendo considerado por la doctrina judicial, en general, como ilícito, en la medida en que supera –especialmente si es abusivo- del principio de buena fe y del marco prestacional laboral.

Otros pronunciamientos, sin embargo, -y significativamente los más cercanos en el tiempo- aplican con buen criterio la teoría gradualista, en aquellos supuestos en los que la conexión a la red es esporádica y tiene poca incidencia en la prestación de trabajo o bien cuando no se ha acreditado con suficiencia una afectación concreta al proceso productivo o la productividad. Con todo, como acaba de indicarse, es el uso del correo electrónico donde surge la mayor tensión entre las diversas valoraciones de la doctrina legal.

Repasando los distintos pronunciamientos que han abordado la cuestión, uno llega a la impresión –evidentemente, subjetiva- de que los jueces y tribunales han venido, en general, ponderando la necesidad del uso social y que se ha cohonestado éste con los elementos contractuales laborales.

Así, el mero uso esporádico y puntual del correo electrónico con fines no vinculados con la prestación laboral es considerado, en general, como aceptable, no validándose el ejercicio empresarial de sus capacidades disciplinarias, especialmente en materia de despido, por aplicación, en algunos casos, de la teoría gradualista.

Existen otros supuestos, sin embargo, en los que ese uso extraproductivo supera el sinalagma contractual, bien por afectar al elemento empresarial de la empresa, bien por un acceso indebido al buzón electrónico de un superior o compañero de trabajo, por afectación del ámbito de privacidad de éstos. En otros casos, el elemento contractual afectado es la propia prestación laboral, en la medida en que dicho uso ha sido masivo y constante, con afectación a ésta.

Algunos pronunciamientos, por otra parte, tienden a valorar en forma especial la existencia de tolerancia empresarial al respecto o, por el contrario, la previa advertencia del empleador en cuanto a la prohibición de acceso al correo electrónico para fines personales.

El propio contenido del mensaje es también ponderado en variadas sentencias. Así, se considera un incumplimiento contractual grave –con declaración de procedencia del despido producido- las ofensas contenidas a superiores de la empresa remitidas a clientes de la misma o la emisión de chistes o imágenes que ofenden a compañeros de trabajo. Se aplica, sin embargo, la teoría gradualista en aquellos casos en los que ha existido una permisión previa por parte del empleador o cuando las afirmaciones vertidas no alcanzan la suficiente gravedad sancionatoria en juicio de proporcionalidad.

En íntima relación con los contenidos del mensaje, cabe observar que múltiples pronunciamientos observan la especial salvaguarda del derecho a la libertad de expresión.

Resumiendo, pues, desde mi punto de vista existe un cierto ámbito de posible utilización por el asalariado del correo electrónico de la empresa para fines personales o extraproductivos, debiéndose analizar, en cada caso, los elementos fácticos concurrentes, a la luz de las mutuas obligaciones contractuales y, especialmente, del sometimiento al principio de buena fe contractual.

Por tanto, la aparente contradicción entre los diversos derechos en juego puede ser solucionada aplicando las actuales reglas jurídicas vigentes, adaptándolas. Se trata de una metodología a menudo utilizada por los juristas ante fenómenos emergentes y no normados; su origen no se halla sólo en aquello contemplado en el art. 3.1 del Código civil (la necesidad de hermenéutica interpretativa conforme al tiempo), si no también de la propia doctrina constitucional, en relación con los supuestos de colisión de derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Pues bien, en base a dichos criterios de interpretación podemos ponderar la aplicación de cuatro reglas o principios para solucionar la colisión de los derechos en juego:

El primero de los elementos hermenéuticos a valorar son los posibles costos de esta comunicación extraproductiva. Teniendo en cuenta que éstos van a cargo del empresario, no se puede exigir al mismo que se haga cargo del gasto que genera el trabajador con este uso personal o no directamente relacionado con la producción: nos hallaríamos, caso contrario, ante un abuso de derecho o un auténtico enriquecimiento injusto, cuando frente a una deslealtad contractual. Una cosa es que el empleador haya de observar unas ciertas servidumbres en el ejercicio de derechos constitucionales por parte de los trabajadores y otra –muy distinta- que haya de hacerse cargo en forma exorbitante de los gastos inherentes a dicho ejercicio.

En segundo lugar –y en directa relación con la nota anterior- debe ser ponderado el impacto de dicho uso con los procesos productivos o la prestación concreta del servicio. Las razones justificadoras de esta corrección limitadora son, mutatis mutandis, las ya expuestas en el anterior epígrafe, con el añadido aquí de que ésta es una exigencia más o menos generalizada en nuestro ordenamiento en cuanto a los actos de comunicación y/o información en el marco de la empresa.

Otra cuestión que debe tenerse en cuenta es si el trabajador es emisor o receptor de correos electrónicos. Es obvio, en este sentido, que ni el costo ni, muy especialmente, el tiempo invertido son asimilables en uno y otro caso.

Pues bien, en cuanto al escenario de utilización activa del correo electrónico (es decir, cuando el trabajador actúa como emisor) debe hacerse una constatación inicial de tipo general: este uso activo en nada difiere –desde el punto de vista contractual- del de las otras tecnologías de la comunicación más “tradicionales” (teléfono, fax, etc.). En efecto, estos instrumentos más antiguos –o, si se prefiere, menos nuevos- son también generalmente de propiedad empresarial, comportan gasto –directos o indirectos- para el empleador y tienen posibles incidencias sobre el proceso productivo o la prestación de servicios. Nos encontramos, por tanto, frente a una concurrencia idéntica a derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Pues bien, debe significarse como –con carácter general- la doctrina ha venido aceptado –como ya se ha dicho- su uso para fines extraproductivos de dichos instrumentos tradicionales, siempre y cuando se ejerza dicha posibilidad de buena fe y sin abusos contractuales.

Dicho lo anterior, cabe referir que esta posible limitación padece un severo cambio cuando se analizan los supuestos en los que el trabajador es un simple sujeto pasivo y actúa como receptor del e-mail. En estos casos los trabajadores se limitan a abrir un correo electrónico a ellos dirigidos en su buzón corporativo laboral; por tanto, difícilmente se pude considerar aquí –salvo supuestos extremos- que dicha conducta sea susceptible de ser considerada como contraria a la buena fe contractual.

Debemos hacer, en este punto, una reflexión incidental, directamente relacionada con el tema tratado: no parece que la dirección electrónica de los trabajadores esté amparada, prima facie, por el derecho constitucional a la intimidad o con carácter más amplio, con el derecho a la privacidad. Ambos derechos no dan cobijo al secretismo, excepto el ejercicio por parte del afectado de su autodeterminación informática o “habeas data”. Por tanto, cualquier persona, física o jurídica, puede tener acceso a dichos datos y nada impide –reiteramos que salvo ejercicio del derecho a la autodeterminación informática- que se envíen correos a dichas direcciones. En consecuencia, todo el mundo puede remitir un correo electrónico a un trabajador a su dirección informática y, en principio. no existe ningún ilícito contractual por el hecho de que el asalariado abra dicha comunicación. Otra cosa, ciertamente muy distinta, es que el trabajador se haya dado de altas en listas de correos con esa dirección o –en otro plano- que abra, sin las debidas precauciones, todos los correos que le lleguen –la creciente plaga de virus en sus varias versiones obliga a ello-.

Finalmente, ha de tenerse presente la existencia o no de un marco jurídico normativo o contractual en cuanto al derecho de comunicación en el seno de la empresa. En efecto, la actual legislación regula, en determinados casos dicho derecho, singularmente respecto a los organismos de conformación del interés colectivo. Es pues evidente que dichas normas o son directamente aplicables o deben ser aplicadas en función de una interpretación temporal, ex art 3.1 CC.

Sin embargo, más allá de la norma estatal, debe ser valorado tanto si el convenio colectivo o cualquier otra norma surgida de la autonomía colectiva contemplan alguna referencia al respecto, como si el empresario ha establecido algunos criterios de aplicación o, incluso, si ha existido una cierta tolerancia por parte de éste en el decurso del tiempo.

Las capacidades de control empresarial del uso exproductivo y el acceso del empleador al e-mail personal del asalariado

El último de los temas concurrentes en el tema objeto de estas páginas es la determinación de hasta qué punto puede el empleador controlar y acceder a los contenidos de esos mensajes electrónicos personales del trabajador.

El virulento debate actual en materia de correo electrónico y uso extraproductivo del mismo por los asalariados se ha centrado fundamentalmente en los últimos tiempos en el tema de las competencias del empresario de acceder a los correos electrónicos personales de aquéllos que se hayan archivado en el ordenador de la empresa. Creo, sin embargo, que el necesario punto de partida de dicha controversia pasa por determinar previamente –como acabamos de hacer- si existe un inicial derecho al uso extraproductivo en la empresa de dichos instrumentos tecnológicos. En la medida en que ya hemos dado una respuesta positiva a la mentada cuestión –si bien en forma condicionada- podemos proseguir en nuestro análisis.

Creo también necesario –al hilo de estas reflexiones- proseguir con las matizaciones. Así, un buen número de opiniones doctrinales –y de sentencias- recaídas en la materia hacen una cierta equiparación entre la capacidad de control empresarial del uso extraproductivo del correo electrónico y la posibilidad –o no- de acceso del empresarial a los contenidos de dichos correos. Desde mi punto de vista esa amalgama hermenéutica no deja de presentar una cierta inconcreción.

En efecto, una cosa es la capacidad de control “per se”; y otra, distinta, la existencia de un ámbito de privacidad en el contenido de dichos correos. Es ahí donde se sitúan, en mi opinión los aspectos de la comunicación vinculados con la esfera de la privacidad, si bien su lógica inherente y su soporte constitucional –como a continuación se verá- son diversos. Por ejemplarificar lo que estamos afirmando: nada impide hoy al empleador controlar las llamadas telefónicas que se hagan desde el centro de trabajo. Otra cosa es que ello no comporta la interceptación y el conocimiento de las mismas.

Aun bajo el riesgo de caer en simplismos, podríamos colegir que la capacidad de control –siendo inherente al contrato de trabajo- es susceptible de afectación del derecho a la intimidad de los trabajadores (art. 18.1 CE). Sin embargo, el conocimiento de las comunicaciones concretas y sus contenidos cuando tienen carácter personal se integrarían en el art. 18.3 CE –secreto de comunicaciones-. Obsérvese como el “control” puede afectar –en el ámbito del contrato- el derecho a la intimidad personal, en tanto que el mismo es subjetivo y lo que preserva el art. 18.1 CE es un “ámbito propio y reservado” de la personalidad. Por el contrario, el acceso al contenido de los mensajes electrónicos tiene un ámbito objetivo, concordante con el art. 18.3 pues lo que éste protege es la comunicación y el mensaje, como garantía formal de intangibilidad.

Entrando en el análisis de la capacidad de control empresarial, cabe recordar, en este sentido, que el correo electrónico –como es sabido por cualquier usuario- presenta dos niveles diferenciados: por una parte, los elementos que constan en la bandeja de entrada del buzón (es decir, y en general, el remitente, la fecha y el llamado “asunto”); por otro, el específico contenido del mismo. Por otra parte, el servidor informático –si se trabaja, como es habitual, en red y es corporativo- permite un cabal conocimiento de los llamados “archivos log”, es decir y entre otros muchos aspectos, los datos personales de identificación del usuario, el tiempo de conexión, el administrador de correos, etc. Mayor problemática y dudas presentan los supuestos en que la empresa instala mecanismos de discriminación del correo electrónico entrante o saliente, bien a través de listas blancas o listas negras.

Es evidente, por tanto, que los instrumentos tecnológicos y los programas “ad hoc” (al menos, los más utilizados) de gestión del correo electrónico permiten un conocimiento del número de mensajes enviados y recibidos, su extensión y su emisor/destinatario por personas que no sean sus destinatarios. Más allá de si ello vulnera algún precepto constitucional –lo que abordaremos a renglón seguido- se me permitirá aquí un nuevo paralelismo: ese conocimiento por parte de terceros –incluido el propio empleador- de los elementos formales (que no materiales, es decir, su contenido) de una comunicación en la Red en nada difieren de lo que antes hemos caracterizado como medios de comunicación “tradicionales”: ¿acaso no figura el remitente en las cartas enviadas a un trabajador en su dirección laboral? o ¿no tiene conocimiento el empresario a través de la factura telefónica del tiempo y los teléfonos a los que ha accedido un asalariado en su tiempo de trabajo?. No creo, por tanto, que “prima facie” pueda ser considerado que el conocimiento patronal de ese primer nivel de información formal en el correo electrónico pueda ser tildado de ilegítimo. De lo que aquí se tiene conocimiento es de los elementos subjetivos y la duración de la comunicación: no de su contenido. Y, en general, esos elementos son más o menos públicos.

Debe tener en cuenta, por otra parte, y ello es perfectamente conocido, que el específico derecho a la intimidad tiene una concreta norma de desarrollo: la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen. En la misma (con todas las limitaciones que la doctrina ha señalado) se establece, entre otras varias tutelas, la general ilegalidad de las conductas intromisivas por terceros en ese conglomerado de tutelas constitucionales, regulándose, como excepción, una reserva de Ley específica en la autorización de conductas que puedan limitar el mentado derecho, amén de la propia autorización por el interesado.

Al margen de la capacidad dispositiva individual sobre el mentado derecho –y más allá del no finalizado debate sobre los límites de la misma- no deja de llamar la atención que una ley ordinaria pueda –eso sí, por delegación de ley orgánica- establecer límites al ejercicio de un derecho fundamental (no deja de ser ello una singular finta que desvirtúa el art. 81.1 CE, como la doctrina científica ha puesto de manifiesto). Un buen ejemplo de esa curiosa técnica se halla en el art. 18 TRLET –en relación con el 20 del mismo cuerpo legal-, al regular con una serie de garantías (respeto máximo a la dignidad del trabajador, limitación al ámbito y jornada de trabajo, asistencia de un representante de los trabajadores u otro asalariado, etc.) los registros en taquillas y efectos personales e, incluso, en la propia persona del afectado (susceptible, en su caso de afectar el derecho a la intimidad corporal). Por tanto, la capacidad de control empresarial, se halla contemplada en forma expresa en el citado art. 18 TRLET, permitiendo incluso una cierta intromisión en ámbitos de privacidad del trabajador. La misma es inherente, por tanto, a las potestades organizativas del empleador y a la prestación laboral del asalariado. Es un argumento doctrinalmente consagrado en el iuslaboralismo en cuanto al apaciguamiento o la limitación del derecho a la intimidad en el ámbito del contrato de trabajo, la consideración que la reserva de ley observado en la Ley Orgánica 1/1982 para romper la regla general de no intromisión por terceros en la privacidad de los individuos, tiene en el ámbito laboral cobijo en los citados arts. 18 y 20.3 TRLET. Es decir, que por lo que hace a las capacidades de vigilancia y control de las obligaciones de los asalariados, el mentado precepto legal viene, con rango suficiente, a contemplar capacidades de intervención expresas, finalistas (vinculadas con la producción) y legítimas por parte del dador de trabajo. Esta línea doctrinal la hallaremos, singularmente, en los casos analizados doctrinalmente de colocación de aparatos de grabación sonora o de imágenes en el centro de trabajo.

Pero, como el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de poner de manifiesto en forma reiterada, esa capacidad de control –y, en consecuencia, la afectación al derecho subjetivo a la intimidad- no es ilimitada en el contrato de trabajo. Un buen paradigma de los criterios doctrinales al respecto los hallaremos en la STC 98/2000, de 10 de abril. Resumiendo sucintamente el contenido de este trascendental pronunciamiento, pueden establecerse los siguientes criterios hermenéuticos:

El ejercicio de las actividades de control empresarial (ex art. 20.3 TRLET) no es ilimitado: al margen de los límites marcados en la norma legal (la dignidad humana del trabajador y la capacidad real de los trabajadores disminuidos) aquél es susceptible –por supuesto- de colisionar con el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. Y, en dichos supuestos, éste debe tener prevalencia sobre aquellas potestades.

El ejercicio del derecho a la intimidad no queda limitado a determinados –y obvios- espacios del centro de trabajo: el mismo es susceptible de extenderse a toda la realidad de la empresa (entendida en el sentido físico).

Así, la instalación de mecanismos audiovisuales de control es claramente susceptible de vulnerar, prima facie, el derecho a la intimidad de los trabajadores, al hallarse constreñido su derecho a la comunicación con otros asalariados o con clientes a un posible conocimiento y grabación por parte del empresario.

La instalación de los indicados mecanismos por parte del empleador debe tener una causa finalista, objetiva y razonable, lógicamente vinculada con la propia producción o dación del servicio de que se trate.

Esa instalación debe constituir una última ratio: sólo resulta utilizable en aquellos casos en que el ejercicio de las mentadas capacidades de control empresarial no pueda realizarse de otra forma menos traumática. No resulta, en este sentido, aceptable la mera conveniencia o interés empresarial como elemento justificativo. En definitiva, lo que se conoce como test de indispensabilidad.

En este sentido, se remarca en la Sentencia la necesidad de que exista una proporcionalidad entre el uso de los indicados sistemas y las limitaciones al derecho a la intimidad de los asalariados.

Por último, en cada supuesto concreto deben ponderarse los distintos elementos fácticos en juego (en palabras del propio TC: si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc) a fin y efecto de valorar la existencia o no de vulneraciones del derecho a la intimidad de los trabajadores.

Es apreciable, por tanto, que más allá del discutible contenido del vigente marco legal –en relación con el precepto constitucional referido- la situación de sometimiento del trabajador a las capacidades de organización y control del empleador no enerva –aunque sí puede limitarlo en determinados casos- el derecho fundamental a la intimidad del mismo en el centro de trabajo. Por el contrario, éste último tiene una cierta prevalencia sobre aquellas potestades.

Por el contrario, el acceso a los mensajes personales de los trabajadores no encuentra cobijo en dicho art. 18.1 CE, en tanto que –como se ha indicado- lo que se preserva aquí es una garantía formal de intangibilidad de la comunicación y el mensaje. Por tanto, dicho acceso estará, en principio, tutelado por el derecho fundamental al secreto de comunicaciones.

Antes de preguntarnos si ese ámbito específico de privacidad tiene límites en el contrato de trabajo cabe hacer una primera advertencia: es difícil, también aquí, establecer reglas generales. En efecto, resulta evidente que si el empleador –motu propio o a través de un concierto con los trabajadores- ha establecido el sistema de “doble buzón”, laboral y personal, al que antes hacíamos referencia, éste último tendrá una presunción evidente de privacidad, lo que no ocurrirá con el primero. Por otra parte, es claro que no puede situarse en el mismo plano el hecho de que el empresario abra por casualidad y con buena fe un correo electrónico personal de un trabajador que la conducta expresa de hacerlo, máxime si como en la práctica ocurre en ocasiones se pretende un vaciado de archivos del disco duro –es decir, lo que se conoce como monitorización del ordenador-. E, incluso, es ponderable la existencia de otras prácticas más “patológicas”: la instalación de programas que “dupliquen” los correos, remitiendo copias de los mismos a los empleadores o la interceptación “on-line” de las comunicaciones.

Es cierto, en este sentido, que no es pacífica la doctrina legal ni científica que han abordado la capacidad empresarial de acceder a los correos electrónicos personales de los trabajadores y su posible colisión con el art. 18.3 CE. Así, un sector doctrinal se ha inclinado por considerar que, en la medida en que el material informático es propiedad del empleador, el citado derecho constitucional no ampara las comunicaciones “inter-privatus” allí registradas, en la tanto que, como ya se ha afirmado, éste tiene por ley otorgadas las competencias de control de vigilancia sobre la actividad laboral de sus trabajadores; por el contrario, otros pronunciamientos se inclinar por una respuesta contraria, al entender que ese acceso vulnera el mentado precepto constitucional.

Ahora bien, más allá del debate judicial –vigente en estos momentos- debe recordarse que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha tenido –teniendo en cuenta la falta de ley orgánica ad hoc de desarrollo- una ciertamente no muy extensa hermenéutica en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Un pronunciamiento central es, al respecto, la ya citada STC 114/1984 –y posteriormente, entre otras, la STC 34/1996- en la que se afirma (partiendo de la referencia ya recogida previamente en cuanto al derecho a la comunicación integrado en el art. 18.3):

“Por ello, no resulta aceptable (...) que el art. 18.3 CE protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el art. 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente S 2 agosto 1984 del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre -caso Malone- reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado "comptage", permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”.

Quizás podría pensarse que dicha doctrina –a la vista de la sentencia- se está refiriendo a los sistemas de comunicación “tradicionales” y que no afecta a las comunicaciones electrónicas, vistas sus específicas características. Sin embargo, la reciente STC 70/2002 ha querido, con carácter “obíter dictum”, poner en evidencia que dichas consideraciones son también postulables de los nuevos sistemas de comunicación cibernética, al afirmarse: “Ciertamente los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del art. 18.3 CE”

Es obvio, por tanto, que el art. 18.3 CE ampara el derecho a las comunicaciones entre las personas, así como su secreto, amparando este secreto de un conocimiento ilícito por terceras personas, salvo autorización judicial. Y también se desprende de dicha doctrina (y ello se hace con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que este secreto no se limita sólo al momento de la transmisión, sino también a su posterior registro físico. De aquí que, a diferencia de los modelos angosajones –significativamente el norteamericano- en los que se sostiene que el derecho al secreto de las comunicaciones sólo ampara al momento de la transmisión, en el modelo continental se proteja también en el marco de dicho derecho el soporte físico del registro. Y es evidente que pese a la famosa “virtualidad”, un ordenador es en si mismo un objeto físico.

¿Quiere ello decir que no puede el empresario en ningún caso acceder a dichos correos electrónicos?. Creo que también aquí la respuesta debe ser matizada. Es obvio que el empleador puede acceder a los correos electrónicos de naturaleza laboral del trabajador, pues estos no afectan a la esfera de su privacidad y sí tienen un vínculo directo con la producción o la prestación del servicio.

Sin embargo, de entrada, no podrá entrar en aquellos mensajes en los que (por el tema, el remitente o el asunto) se dimane un ámbito de privacidad. Si así lo hiciera –al margen, en su caso, de posibles ilícitos penales ex art. 197.1 CE- la prueba así obtenida carecería de validez en juicio ex art. 11.1 LOPJ-, debiendo ser rechazada por el magistrado o juez correspondiente En paralelo (y también de entrada) no parece posible que el empleador acuda a la técnica de la monitorización del ordenador del trabajador, en busca de mensajes de tipo personal.

Ahora bien, resulta sintomático que la más reciente doctrina que ha abordado la cuestión en el terreno del Derecho comparado viene considerando que el acceso a esos contenidos es posible, siempre y cuando concurran una serie de garantías y unas situaciones extraordinarias. Véase, en este sentido, la para mi ejemplar sentencia de la Court de cassation francesa de 02.10.2001 o el dictamen a esta respecto de la CNIL también francesa –algo así como nuestra Agencia de Protección de Datos- de marzo de 2001).

Garantías y situaciones extraordinarias que, en la actual situación y ante el silencio –ya un tanto escandaloso- del legislador deben encontrar cobijo en el marco de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Directiva comunitaria 95/46 que la Comisión de trabajo constituida “ad hoc” en el seno de la Unión ha considerado parcialmente aplicable a los supuestos de monitorización y acceso al correo electrónico laboral (resolución 29.05.2002 5401/01/EN/Final WP 55), como también lo había hecho previamente la Dirección General del Mercado Interno de la Unión en su Opinión 8/2001 (documento 5062/01/final WP 48, de 13.09.2001). En ambos textos se reconoce la posibilidad de ese acceso, siempre y cuando se den una serie de garantías, entre las que destacan: a) la necesidad de un propósito específico, explícito y legítimo (elemento de causalidad); b) que la supervisión sea una respuesta proporcionada sobre un patrón de riesgo (elemento de indispensabilidad); c) la mínima repercusión sobre los derechos a la intimidad de los trabajadores afectados (elemento de proporcionalidad) y d) la presencia del trabajador y de sus representantes en el momento de apertura del correo (elemento garantista).

Dichos criterios son, a mi juicio, del todo transpolables a nuestra experiencia jurídica, como empieza a recogerse en algún pronunciamiento judicial. No se trata sólo de sentido común: se trata, en definitiva, de la adecuación como criterio general de la doctrina del TC analizada previamente.

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El preocupante vacío normativo sobre la materia que analizamos obliga a los jueces a una ímproba tarea de sentido común y de valoración de todos los elementos concurrentes que se acerca más a la función legislativa que a la judicial.

Quizás el Derecho no sea más que sentido común. Sentido común que se ha ido conformando a través de una experiencia humana milenaria de vida societaria. Si es así –como estoy convencido- nos corresponde a nosotros coadyuvar a superar el Derecho del Trabajo fordista y su hermenéutica tradicional –también fordista- ante lo que tantas veces hemos calificado como “lo nuevo”, preservando en todo caso el elemento central igualitario de nuestra disciplina. Sin dogmatismo, porque como señalaba el maestro Calsamiglia "la dogmática que no tenga en cuenta las consecuencias está construida en el vacío”.