LA NUEVA REGULACIÓN DEL DESPIDO VISTA DESDE UNA PERSONAL PERSPECTIVA JUDICIAL

Miquel Àngel FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña (Conferencia en el Colegio de Abogados de Barcelona, 23 Julio 2010)

1. ¿Somos los jueces culpables de las disfunciones de nuestro modelo de despido?

Probablemente uno de los aspectos más señalados en el rifirrafe mediático que acompañó a la reciente concertación social que ha finalizado sin acuerdo con el famoso R Decreto Ley 10/2010, sea el relativo a nuestro sistema de despido.


Se ha dicho con reiteración que “despedir en España es muy caro” y que hay que abaratar su coste. A lo que se suma la crítica a la complejidad y dificultad del trámite y, especialmente, al específico marco legal de regulación de los llamados despidos económicos, técnicos, organizativos y de la producción –conocidos como “despidos económicos”- de los arts. 51 y 52 c) ET y, por tanto, lo difícil que resulta a una empresa en crisis utilizar esos mecanismos extintivos.


De hecho, algunas voces más altisonantes han apuntado a los jueces de lo social como los causantes últimos de esas supuestas anomalías, por una interpretación de la Ley que se decanta por una mayor tutela –que se imputa por algún sector como trasnochada- de los trabajadores. No puedo resistirme, en este marco, traer a colación unas recientes reflexiones de uno de los padres del iuslaboralismo, MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, que su editorial de Relaciones Laborales número 10 de este año indicaba: “Nuestra doctrina judicial ha sido bastante continuista, no ha inspirado ni ha sido precursora de cambios normativos demandados por la evolución social, ni se ha adelantado o colaborado con los propósitos reformadores; más bien, hasta fecha muy reciente, ha sido reticente a ellos y la judicatura ha rechazado o no ha colaborado con los intentos de flexibilización del legislador, adoptando una óptica garantista, divergente con las líneas de evolución «modernizadora» de la legislación laboral propiciadas a nivel europeo. La denunciada rigidez del régimen español de despido se imputa también a la aplicación judicial de la legislación sobre el mismo, habiéndose acusado a nuestros jueces de crear rigidez e inseguridad y de no valorar adecuadamente los supuestos de despidos razonables o justificados”. Y continuaba luego: “La estadística judicial sobre el despido suministra datos preocupantes. En 2009, de casi un millón de extinciones contractuales, 780.000 fueron consideradas improcedentes, frente a solo algo más de 150.000 procedentes, lo que supondría que la gran mayoría de los despidos responderían a decisiones empresariales contrarias a Derecho, que estarían despidiendo arbitrariamente a su personal”.


Son afirmaciones que, por venir de quién vienen, duelen. Entre otras cosas porque esos últimos datos estadísticos omiten un dato significativo: la inmensa mayoría de esos despidos improcedentes habían sido ya así reconocidos por el propio empleador, a través del mecanismo específico del art. 56.2 ET. En concreto, más del cuarenta y cinco por ciento de los beneficiarios de las prestaciones de desempleo en 2009, conforme al avance del ANUARIO DE ESTADÍSTICAS LABORALES, provenían del denomino “despido exprés” –especialmente tras la Ley 45/2002, con el precedente del RDL 5/2002- (a lo que debe añadirse que una cifra superior se debe a la finalización de contratos temporales).


Uno a veces tiene la impresión que en ese debate lo que de verdad se está discutiendo –aunque nadie lo dice- es el control judicial del despido, de tal modo que algunos abogan por su desaparición. De hecho, si bien se mira, el conocido como “Manifiesto de los 100”, que promovía el llamado “contrato único” –tan bien acogido por determinadas instancias-, lo que en realidad escondía era la posibilidad de despedir sin causa, con una indemnización tasada y sin control de la medida. Quizás no está de más recordar que en ningún país europeo el despido (es decir, la extinción unilateral causal por el empleador) carece de control judicial o de sometimiento a mecanismos autocompositivos asimilados o administrativos. Y es ésa además una garantía que recoge el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, en su actual versión y en la interpretación que el art. 35.1 CE ha hecho el TC.


¿Somos los jueces culpables de lo caro que despedir y de lo difícil que resulta? Las siguientes líneas tienen como objetivo un análisis de esas imputaciones de onerosidad y complejidad desde la perspectiva de un juez. Y tiene como hilo conductor –y fin último- el análisis del cambio normativo experimentado por la reciente reforma laboral, ahora que la tinta del BOE está aún fresca (con lo que corro el riego, que asumo, de la inmediatez y la falta de reflexión pausada: ya sé que a medio plazo me voy a arrepentir).


No en vano la Exposición de Motivos del RDL 10/10 parece, de alguna forma, decantarse por una cierta responsabilidad de nuestros órganos jurisdiccionales en la actual tesitura del marco regulador del despido. Así, en relación con el costo del despido se habla genéricamente de la necesidad de alivio “a las empresas de una parte de los costes extintivos”. Y aún en forma más clara se indica en relación al modelo “La experiencia obtenida en los últimos años ha puesto de manifiesto, particularmente en los dos últimos años, algunas deficiencias en el funcionamiento de las vías de extinción previstas en los artículos 51 y 52 c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente”, para proseguir: “Se ha estimado necesaria, en consecuencia, una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial”. Y finalizar abogando por la “modificación integra en la ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones empresariales sobre esta materia” Más claro, agua. Nosotros somos los culpables.


2. ¿Es caro despedir?


Una respuesta objetiva ha de pasar forzosamente por negar ese aserto. Al menos sobre el papel, en el contenido de la Ley. Si hay causa real por causas disciplinarias imputables al trabajador, el coste es cero. Y si hay causas que no son incumplimientos contractuales –por tanto, los despidos objetivos o expedientes de regulación de empleo- el coste es de veinte días por año de antigüedad, con un tope máximo de doce meses, lo que puede ser considerado como una especie de estándar medio en el ámbito europeo. A lo que debe añadirse que, en todo caso, buena parte de las personas que han pasado a incrementar las listas del paro en la reciente crisis han sido los contratados temporales, con una indemnización, en su caso, de ocho días por año de antigüedad, en transición hacia los quince. Lo que es caro para el empresario –los famosos 45 días- es desistir del contrato de trabajo, es decir, poner fin al mismo por su propia voluntad y sin ninguna causa justificadora de fondo. Y es obvio que, como señalan en su magnífico libro “El despido o la violencia del poder privado” ANTONIO BAYLOS y JOAQUÍN PÉREZ REY ese desistimiento opera tanto en los despidos declarados improcedentes por un juez, cuando se ejerce la opción por la indemnización (en tanto que la causa extintiva ha sido declarada ilícita judicialmente, por lo que el pago de la indemnización es, a la postre, un desistimiento), como en aquellos casos tan frecuentes últimamente de lo que se ha venido a denominar como “despido exprés”, todo ello vinculado, además, con la conocida doctrina jurisprudencial que limita el control de causalidad de judicial al terreno meramente formal y no substantivo.
No sé si un hipotético lector de estas deshilvanadas reflexiones ha pasado por la experiencia de tener que contar a un investigador extranjero nuestro modelo de despido. Cómo, pese a que el Estado español es uno de los –pocos- países europeos que han suscrito el Convenio 158 OIT –lo que implica el compromiso de interdicción del despido “ad nutum”-, siendo nuestro modelo formal y estrictamente causal, el análisis del juez de la motivación alegada no puede ir más allá del propio acto extintivo, si así lo decide el empleador no reconociendo de entrada la improcedencia. Yo sí he pasado por ese trance y debo asegurarles que aún me dura la vergüenza. No se me olvida la sonrisa socarrona de mi interlocutor y la intuición de lo que estaba pensando (“la picaresca española”)


Si el empresario quiere (porque no ha reconocido la improcedencia), lo que podemos hacer los jueces de lo social españoles es entrar en el análisis de la causa de los despidos y decidir si la misma es suficiente para validar la extinción. Y si llegamos a la conclusión que no es así, resolver la controversia dejando en manos del empresario –en el caso que nuestra conclusión sea que la extinción es ilícita- si readmite o paga la indemnización “alta”. Y, al margen de los despidos económicos –a los que cabe aplicar las reflexiones que haremos en el siguiente epígrafe-, nuestra capacidad de intervención en la fijación de las indemnizaciones es prácticamente nula, por regir el principio de cantidad legalmente tasada en nuestro ordenamiento.


La problemática de nuestro modelo –el costo del despido, en los términos del debate planteado- no reside tanto en la actividad judicial, sino en el propio modelo. Y, a la postre, en la inexistencia de diferenciación legal entre despido y desistimiento, aunque en la práctica coexisten tanto una como otra figura. Si esa distinción hipotéticamente –y si fuera posible con la Constitución en la mano y de la lectura de su art. 35.1 y del art. 30 de la Carta de Niza- se plasmara en nuestras leyes, difícilmente podría afirmarse que despedir es caro. Lo que tendría un coste elevado -45 días por año- sería el desistimiento, cosa perfectamente lógica pues la finalización sin causa no puede compararse a aquella con causa efectiva no imputable al trabajador -20 días- o por incumplimiento contractual del mismo –coste cero-.


Nuestro ordenamiento relativo a la extinción contractual se ha construido sobre el armazón histórico del despido disciplinario. De tal manera que sobre ese eje se han modelado otras figuras, como los despidos tácitos –lo que no es nada más que una versión del desistimiento-, la finalización de los contratos temporales en fraude de ley e, incluso, aquellos supuestos en los que concurren causas ajenas a los incumplimientos contractuales de los empleados (en definitiva, los despidos objetivos incluyendo los económicos individuales y colectivos) Y en los últimos tiempos, la legalización fáctica del desistimiento ha determinado que las múltiples situaciones que pueden dar lugar a la extinción del contrato por voluntad del empleador tenga un marco jurídico prácticamente unificado, salvo algunas diferencias “menores”. No cabe olvidar que la indemnización en el despido disciplinario –a diferencia del objetivo- no es, en puridad jurídica, un costo salarial ordinario, sino un resarcimiento económico, que hunde sus raíces la teoría general de los contratos (art. 1.101 CC), de tal manera que lo se viene a compensar es una extinción ilícita del contrato de trabajo, tanto respecto al daño emergente como al lucro cesante, aunque en cantidades legalmente tasadas. Cuando se habla de lo caro que es despedir, en relación a las indemnizaciones por el despido disciplinario improcedente, de lo que en realidad se está hablando es que ese límite tasado para compensar la comisión de un ilícito por el empleador debería ser rebajado. Como indica ALVAREZ DEL CUVILLO en su siempre polémico y magnífico blog “Tiempos Interesantes”, “Esto viene a ser algo parecido a criticar que construir casas es muy costoso debido a lo caras que resultan las multas asociadas a las infracciones de la legislación urbanística”. E incide también dicho autor en lo absurdo que el empresario que está convencido que está en su derecho legal de despedir corre el riesgo, a la postre, de abonar una indemnización más amplia que aquél otro que decide desistir, porqué sí (“by the face”, como él afirma) y sin mayores explicaciones, del contrato.


Lo absurdo de nuestro sistema es que, por mor de una causalidad formal en la práctica casi inexistente, subsume toda la lógica en el despido disciplinario. Y, a la vez, no se regulan aquellos casos en los que el mantenimiento del contrato resulta difícil, sin que concurran incumplimientos contractuales o un despido económico (falta de productividad, conflictividad entre las partes –ajena al ejercicio de derechos fundamentales- o en el centro de trabajo, dificultades de gestión de la mano de obra por determinadas actitudes personales o colectivas, etc.) más allá de los farragosos, indeterminados y complejos motivos que se contemplan en el resto de tipos extintivos del art. 52 ET. Como indicaba AURELIO DESDENTADO en un reciente artículo publicado en Actualidad Laboral número 11/2010: “Hay una distancia enorme entre la realidad y la norma, de forma que el despido real discurre al margen de las causas legales de extinción, aunque paradójicamente lo haga dentro de la legalidad”.


Sin embargo, nuestro legislador se ha mostrado totalmente renuente a lo largo de la historia más reciente a introducir cambios de calado en el sistema, racionalizándolo. Por el contrario ha optado por mantener incólume esa absurda lógica, pero incidiendo en forma indirecta en los factores de coste del despido (por ejemplo, con la supresión de los salarios de tramitación por la vía del art. 56 ET en 1994 y en el 2002 y con la figura de los contratos de fomento del empleo indefinido a partir de 1997) Y, a la postre, reconociendo “de facto”, que no “de iure”, la posibilidad de dimisión empresarial, a través del “despido exprés”. No deja de ser paradójico que siendo la intención del legislador en la Ley 45/2002 el abaratamiento del coste del despido, el éxito del modelo haya comportado el incremento de su costo, por la generalización de aquella modalidad extintiva, con la clara intención práctica de huir del control judicial por parte de los empresarios. Y de ello no parece que los jueces seamos responsables, más allá de la laxa interpretación que de los preceptos legales –significativamente, en relación al alcance del juicio de causalidad substantiva- ha venido realizando la doctrina casacional.


Pues bien, el RDL 10/10 no es ninguna excepción en esa inercia. En una especie de arbitraje de equidad entre los intereses patronales y sindicales –que constituye, a la postre, la lógica final del cambio normativo, de ahí que ambos agentes sociales se muestren insatisfechos- ha optado por dejar invariado el sistema, aunque rebajando en la práctica el coste del despido o, al menos, de determinados despidos. Aunque, ciertamente, en alguno de los documentos de intenciones presentado por el Gobierno en la mesa de concertación se amagara, pero sólo eso, con la posibilidad de abordar la regulación del despido en su integridad.


Esa lógica se articula esencialmente a partir de dos novedades significativas: de un lado, el traspaso al Fondo de Garantía Salarial del coste de una parte de los despidos económicos; de otro, creando un nuevo sistema de autoaseguramiento de los trabajadores parcialmente vinculado con la extinción contractual.
Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley se trata de dos medidas sucesivas en el tiempo, de tal manera que la responsabilidad directa del FOGASA en el pago de indemnizaciones “quiere tener (…) un carácter coyuntural y servir como transición hacia un modelo de capitalización individual mantenido a todo lo largo de la vida laboral”. Lo que se remacha en el apartado 7 de la Disposición Transitoria Tercera del RDL 10/10, manteniendo la vigencia de la medida hasta que el fondo de capitalización no entre en vigor.


A ambos notables cambios debe añadirse, lógicamente, el impacto que sobre el coste del despido va a tener la generalización de los contratos indefinidos de fomento del empleo, así como la reducción del período de preaviso en los despidos objetivos.

a) La nueva atribución de pago delegado al Fondo de Garantía Salarial

Este nuevo sistema de responsabilidad pública del FOGASA se caracteriza por un ámbito de aplicación limitado por razones de: a) tipología del contrato (sólo afecta a los contratos indefinidos, bien ordinarios, bien de fomento del empleo indefinido –que debe recordarse tienen una indemnización menor de 33 días por año de antigüedad-), b) momento de la contratación (en tanto que se aplica exclusivamente a los contratos formalizados con posterioridad al 15 de junio del 2010); c) duración del contrato (ha de haberse extendido a lo largo de un año como mínimo) y d) causa de extinción (sólo se incluyen los despidos objetivos, en general y no sólo los económicos, expedientes de regulación de empleo y despidos colectivos acordados en procedimientos concursales, sin que se extienda a los disciplinarios y otras extinciones asimiladas) Eso quiere decir, a la postre, que se trata de una medida que sólo empezará a tener virtualidad efectiva a partir del 15 de junio del 2011, siempre y cuando lógicamente se hayan producido los variados desarrollos reglamentarios que la Ley exige.


La específica aportación del FOGASA al coste del despido se concreta en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de antigüedad, con prorrata por meses de los períodos inferiores a un año. En todo caso, el apartado 2 de la DT3ª del RDL 10/10 parece determinar una posibilidad de disponibilidad en un futuro reglamento de límites al respecto en función de la extinción de que se trate o de la calificación efectuada por el juez o por el propio empresario. A lo que cabe añadir la previsión de que en ningún caso operarán aquí los límites del art. 33.2 ET (una anualidad y un salario diario de referencia del triple del salario mínimo interprofesional con inclusión de pagas extraordinarias)


Se trata, en consecuencia, de una aportación pública que viene a reducir la indemnización a abonar por el empresario en los referidos tipos tasados de despidos objetivos y ERES y por lo que hace a los contratados indefinidos con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 10/10. Debe denotarse, en todo caso y por lo que hace al despido objetivo, que la medida se aplica tanto en el supuesto de procedencia como improcedencia –salvo que el reglamento de desarrollo contemple alguna especificidad, para la que está autorizado por la Ley-, lo que no deja de ser sorprendente, en la medida que en principio no se contempla ninguna diferencia al respecto. Es más, el propio texto normativo acepta que el Estado pague por los despidos reconocidos expresamente como improcedentes por el empleador: aunque éste reconozca que no exista causa de despido real, de tal manera que en el caso de un contrato de fomento del empleo indefinido la indemnización extintiva improcedente a abonar será en la práctica de 25 días, aún en esa eventualidad que el propio empleador reconozca, implícitamente, que no hay causa real de despido y, en consecuencia, que su actuación es ilícita.


Y quizás cabría hacer aquí un paréntesis a fin y efecto de constatar cómo por esta vía (a la que debe añadirse la aclaración del apartado 5 de la DA 1ª de la Ley 12/2001, en relación al contrato de fomento del empleo indefinido) que el viejo debate doctrinal en relación a si el empresario podía reconocer la improcedencia del despido objetivo, parece quedar definitivamente cerrada con la nueva redacción antes analizada.


Consideración a la que cabe añadir una reflexión concomitante: salvo en supuestos de antigüedad significada, al empresario le sale más a cuenta la adopción del despido económico con esa bonificación en caso de crisis real –a la postre, doce días por año de servicio más quince días de preaviso- que acudir a mecanismos de flexibilidad interna –como la movilidad geográfica o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo- que permiten la extinción por parte del asalariado con la indemnización ordinaria de veinte días por año.


Todo ello va a comportar, sin duda, un nuevo panorama de picaresca que parece que el legislador no ha previsto: si se establece el pago directo del FOGASA en los supuestos de “desistimientos” por causas productivas (es decir, el empresario reconoce que el despido es ilícito en la propia carta y pone a disposición la indemnización) la práctica general mucho me temo pasará por un incremento significativo del número de despidos objetivos, en detrimento de los disciplinarios.
Por otra parte, aparecen dudas razonables respecto a si cuando se aplique la nueva norma se seguirá manteniendo el pago directo por el FOGASA del 40 % de la indemnización actualmente vigente en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores conforme al art. 33.8 ET (respecto a la cual tampoco existe diferenciación entre procedencia e improcedencia). El redactado del apartado 5º de dicha DT induce a confusión, al referirse expresamente al mantenimiento para los contratos indefinidos anteriores a la entrada en vigor del RDL 10/10. Sin embargo, el citado art. 33.8 no se ha derogado y es obvio que la abrogación de una Ley no puede realizarse por un futuro reglamento. Si coexiste el pago del FOGASA con los ocho días adicionales nuevos –lo que no parece probable-, se podría dar la paradoja de que en el caso de un contrato de fomento de empleo indefinido, la indemnización a la que tuviera que hacer frente el empresario que ocupe a menos de 25 asalariados, caso de improcedencia, sería de menos de doce días por año de antigüedad, siendo el resto hasta los 33 días a cargo del FOGASA. Y lo que resulta aún más paradójico, es que en el caso de procedencia del despido objetivo de cualquier tipo de contrato indefinido, el empleador sólo debería abonar 4 días de salario por año de antigüedad –es decir, la mitad de la indemnización actual por finalización de un contrato temporal causal-. Por otra parte, si de ese confuso redactado cabe inferir que en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores se deberá optar por una u otra vía (o el pago de ocho días o el del 40 %) nos encontraríamos ante un absurdo, en tanto que la actual previsión sería siempre más favorable para el empleador, excepto cuando el trabajador sea despedido al año exacto de la celebración del contrato –supuesto en el que la responsabilidad de los dos escenarios sería idéntica-. Y si efectivamente, como parece ser la lógica de la Ley, se produjera la derogación del art. 33.8 –por ejemplo, a través de la brigada de intervención rápida en que se han convertido las Leyes de Presupuestos anuales- nos encontraríamos ante una situación que desde un punto de vista de política del Derecho –respecto a la tipología de nuestras empresas- no puede dejar de ser calificada de obtusa, en tanto que se estaría beneficiando a los grandes empleadores. Así, una gran empresa con beneficios que quiera reestructurar su plantilla por causas no económicas tendría la misma aportación del Estado que una empresa pequeña en dificultades económicas casi definitivas.


Asimismo, cabe observar que el RDL 10/10 contempla también un nuevo requisito formal en la misiva extintiva, debiendo el empleador hacer constar en la misma el salario diario del trabajador despedido. Habrá que estar al desarrollo reglamentario que la nueva norma prevé, aunque también aquí aparecen dudas razonables respecto a qué sucederá si se omite ese elemento formal. En todo caso, de dicho redactado se desprende claramente que el título constitutivo a fin de que el FOGASA proceda al pago es la propia carta de despido.
Tampoco aclara la Ley –por lo que, de nuevo, deberá estarse al desarrollo reglamentario- si el FOGASA abonará esa nueva prestación en régimen de pago directo a las empresas –por lo que éstas deberán hacerse cargo de entrada del pago de la integridad de la indemnización-, a los trabajadores o alternativamente a cada uno de ellos en función de si el empleador paga o no esos ocho días (como ocurre actualmente con el 40 % de las empresas de menos de 25 asalariados)


Por último, debe indicarse que el nuevo texto induce a una cierta confusión en el terreno de la financiación. Así, conforme al apartado 6 de la DT 3ª, dicha financiación se financiará con cargo al FOGASA. Y es significativo, en este sentido, que la Exposición de Motivos indique al respecto: “Esta medida no supone una asunción por el Estado de una parte de los mismos ya que se instrumenta a través de un organismo público que se nutre exclusivamente de cotizaciones empresariales”. Téngase en cuenta que, conforme al ANUARIO DE ESTADÍSTICAS LABORALES, el total de indemnizaciones que por la vía del art. 33.8 ET (tipo legal que guarda evidentes relaciones con la nueva medida, aunque limitado a empresas de menos de 25 trabajadores) abonó el FOGASA se incrementó en más del 267 % entre el 2008 y el 2009. Y que el peso significativo del pago directo respecto al total de prestaciones abonadas por dicho organismo pasó del 18 % en el 2008 al 25 % en el 2009. Aplicando en hipótesis (con el cuento de la vieja, porque los supuestos causantes y los límites son distintos) al pasado año el nuevo sistema que entra en vigor en el 2011, ello significaría que el coste total de las prestaciones a abonar por el Fondo se debería incrementar al menos en un 12,5 %, en relación a unas arcas públicas exhaustas y ya deficitarias por el peso de la crisis. Y si se tiene en cuenta que la nueva figura incluye a todos los despidos objetivos, no contempla límites salariales y afecta a todas las empresas con independencia del volumen de empleo, más la posible incidencia del incremento substantivo de despidos objetivos reconocidos como improcedentes, creo que no resulta descabellado que podemos estar hablando de un incremento de un veinte por ciento (a la espera de que el legislador aclare qué va ocurrir con el art. 33.8 ET). Y no resulta por tanto ilógico (especialmente si se tiene en cuenta que la reducción de cotizaciones empresariales ha sido otro de los grandes caballo de batalla patronales en el fallido proceso de concertación) llegar a la conclusión que ese sensible incremento se financiará vía fiscal, lo que, a la postre, no es nada más que dedicar dinero público a financiar directamente el coste de los despidos que deben abonar las empresas.


b) El nuevo fondo de capitalización


El RDL 10/10 apuesta, como medida de futuro, por la llamada vía austríaca. Cabe recordar, en este sentido, que en ese país regía un mecanismo indemnizatorio que oscilaba en función de la antigüedad del asalariado en la empresa. De esta manera, la indemnización a percibir era de dos meses de salario cuando se tenían consolidados 3 años en la plantilla hasta doce meses cuando se superaban los 25, con la obligación empresarial de proveer anualmente, al menos, la mitad del costo del despido (HELMUR HOFER, RL 9/2010). Con el nuevo sistema –que entra en vigor en enero de 2003- se articula un sistema de seguro a favor del trabajador, que se nutre con una aportación económica empresarial del 1,53 % del salario bruto mensual. No existen aquí ya límites temporales, ni máximos, de tal manera que el asalariado va acumulando en dicho seguro las cuotas aportadas por su/s empleador/es y puede disponer de las mentadas cantidades en el caso de despido en función de un régimen proporcional a la antigüedad y salario y, en todo caso, el fondo se constituye como una especie de fondo de pensiones. La gestión de los fondos así obtenidos se encarga a entidades privadas, independientes de los empresarios, designadas conjuntamente por el empleador y los representantes de los empleados, que deben invertirlos en el mercado financiero. En el caso de los trabajadores ingresados en la empresa con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del nuevo modelo se puede optar por éste o por la indemnización consolidada con el anterior sistema (no se olvide que, como se ha dicho, las empresas tenían que proveer anualmente al menos la mitad de la indemnización), aunque en la práctica han sido pocos los asalariados provectos que se han acogido al novedoso marco. Se trata, como puede comprobarse, de un sistema claramente inspirado en el concepto de “flexiguridad-macro” impulsado últimamente desde determinadas instancias, significativamente tras el llamado “Libro Verde para la Modernización del Derecho del Trabajo” de la Unión Europea.


El RDL 10/10 copia en forma expresa ese modelo, aunque con alguna singularidad. Sin embargo, lo hace en un plan estrictamente teórico, lo que expresa a las claras que se trata de una propuesta poco madurada. Esa falta de madurez se observa claramente en el contenido de su Disposición Adicional Segunda. Así, la nueva norma viene a contemplar unos genéricos –y, a veces, indeterminados- rasgos del nuevo sistema. De momento, del texto publicado en el BOE pueden entresacarse los siguientes elementos constitutivos –o, mejor dicho, ideas generales-: a) el nuevo Fondo de Capitalización se vincula con la vida laboral activa del trabajador, manteniéndose a lo largo de la misma; b) se constituirá “por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar”; c) el trabajador podrá disponer del fondo en los siguientes supuestos: despido, movilidad geográfica, realización de actividades de formación y, en todo caso, en el momento de la jubilación. En todo caso –y como elemento más significativo- las indemnizaciones que deba abonar el empresario en caso de despido “se reducirán en un número de días por año de servicio equivalente al que se determine para la constitución del Fondo”.


Sin embargo, el mentado Fondo no estará operativo hasta 1 de enero de 2012, debiendo el Gobierno en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del RDL10/10, previa consulta a los agentes sociales más representativos, aprobará un proyecto de Ley.
Como puede comprobarse a diferencia del modelo austríaco no nos hallamos aquí ante un sistema que venga a substituir en su integridad el sistema vigente hasta la fecha, en tanto que este aseguramiento no parece abarcar –al menos en el escueto y teórico contenido del RDL 10/10- a la totalidad de la indemnización sino a una parte del número de días sobre el que aquélla se calcula, lo que, a la postre, reducirá en idéntica proporcional el pago del empresario.


Es obvio, en consecuencia, que nos hallamos ante una previsión derivada a una futura ley que ostenta una amplia capacidad de disposición –y afecta a la finalidad del modelo-, en tanto que el Fondo puede abarcar una fracción elevada del módulo proporcional de cálculo de la indemnización o, por el contrario, otra muy limitada (desde un día hasta 45 por año, aunque no parece que esta última posibilidad de cobertura íntegra sea la buscada en el texto legal actual, lo que no empece a que la futura ley disponga otra cosa)
Con todo, los problemas hermenéuticos más significativos surgen, desde mi punto de vista, en el terreno de la financiación. El RDL 10/10 se limita a afirmar que el mentado Fondo en ningún momento comportará un incremento de las cotizaciones empresariales. Y es obvio que en esa tesitura caben varias interpretaciones: o bien se financia por el Estado –lo que hoy por hoy parece impensable en tiempos de severos ajustes presupuestarios-, o por los trabajadores (lo que, a su vez, sería un sinsentido, al desplazarse a éstos el pago de las obligaciones de la contraparte). O, finalmente, lo que parece la solución más plausible: se financiará con cuotas empresariales –siguiendo el modelo austríaco- lo que irá acompañado de una reducción proporcional de las cotizaciones, especialmente en materia de Seguridad Social –en tanto que no parece lógico una deducción de las del FOGASA, vista la ampliación del gasto, y sería obviamente suicida en los actuales momentos reducir la cotización de formación profesional-. Vale la pena constatar que según algunos estudios económicos (VALERIANO GÓMEZ, RL 12/2010) la cotización necesaria para la estabilidad de la propuesta oscilaría sobre 1,2 puntos de cotización. Y es obvio que ese rebaje de cuotas empresariales a la Seguridad Social –salvo que se compense con un incremento proporcional de la cuota obrera- afectará al régimen de prestaciones de la misma (y es probable que, muy significativamente, al desempleo, siempre en el ojo del huracán del discurso económico en boga) En consecuencia, no parece ninguna boutade afirmar que esa reducción del coste del despido irá a costa de las prestaciones del sistema de Seguridad Social. Cierto es, sin embargo, que ésa afectación prestacional no tiene porqué ser directamente proporcional, en tanto que por el carácter híbrido del Fondo y su naturaleza de fondo de pensiones asimilado, puede comportar, a la postre, un cierto mantenimiento de la cobertura de previsión social (significativamente en materia de jubilación, en tanto que el RDL 10/10 no observa ninguna otra situación) En consecuencia, el impacto en las cuotas no tendría porqué ser matemáticamente el de los posibles 1.2 puntos anunciados. Ahora bien, esa lógica no deja de ser perversa desde mi punto de vista, en tanto que: a) la creciente movilidad del mercado de trabajo determina que la estabilidad en el empleo sea una práctica quimera para los trabajadores más jóvenes en la inmensa mayoría de casos, por lo que probablemente “se echará mano” a menudo del capital disponible; b) si se produce dicha disponibilidad, es obvio que el complemento de jubilación se reducirá, lo que posiblemente comporte un menor uso de las cantidades depositadas por parte de la persona afectada, especialmente conforme se incremente su edad por la proximidad de la jubilación; y c), especialmente, porque nos hallamos ante un paso más hacia la privatización del Sistema de Seguridad Social lo que desvirtúa su propia naturaleza (y, en consecuencia, su carácter público y el principio de suficiencia de las pensiones ex art. 41 CE). De hecho, el nuevo sistema, en relación al mecanismo de financiación analizado, no es nada más que una implantación “manu militari” de los fondos de pensiones de empleo, en detrimento de la cobertura de la Seguridad Social.


Además, esa incógnita sobre el modelo de financiación abre un nuevo frente de reflexión. Así, el RDL 10/10 nada dice en relación a si el modelo afectará únicamente a los trabajadores jóvenes o también a los más provectos. No es ésta una cuestión baladí y sobre ello pende en gran medida cualquier reflexión sobre la propuesta. En efecto, como hemos visto en Austria se mantiene –transitoriamente- un modelo dual, de tal manera que los asalariados con contrato en vigor pueden acogerse a la regulación de la indemnización anterior –y, por tanto, mientras subsista su vínculo contractual actual, no integrarse en el Fondo-. Pero no cabe olvidar que en ese país las empresas tenían la obligación de proveer la mitad del coste del despido en forma anual, cosa que no ocurre en nuestra experiencia. En esa perspectiva es obvio que si se universaliza el Fondo –y no se limita al colectivo de más jóvenes- la posible incidencia que ello pueda tener en las personas de mayor edad va a ser ínfima, al menos en el terreno de la jubilación. A lo que cabe añadir el aspecto relativo a si se afectará únicamente a los nuevos contratos o también lo hará respecto a los vigentes. En todo caso no deja de ser preocupante que posiblemente nos hallemos ante un nuevo supuesto de dualización contractual en relación a un mercado laboral fuertemente fraccionado.


Finalmente, llama poderosamente la atención que nada se diga en el nuevo texto legal respecto a la gestión del Fondo. Ya hemos visto como en Austria se ha optado por un modelo privado. Y mucho me temo que es una apuesta segura jugarse los cuartos a que aquí se va a seguir con el mismo modelo. Algunas entidades financieras ya deben estarse frotándose las manos.


c) La generalización del contrato indefinido de fomento del empleo y su impacto sobre el coste de la indemnización por despido


Aunque no directamente relacionado con el despido, es obvio que la ampliación de colectivos susceptibles de ser contratados en esa modalidad tiene un indudable efecto en la materia que aquí estamos analizando, al mantenerse la reducción indemnizatoria en treinta y tres días por año, en el caso de improcedencia por despidos económicos.


Cabe observar al respecto que la anterior regulación las personas susceptibles de acogerse eran desempleados jóvenes entre 16 y 30 años, mujeres en actividades con poca presencia femenina, mayores de 45 años, discapacitados y parados inscritos a lo largo de seis meses como demandantes de empleo, amén de la conversión de contratados temporales o formativos, opción esta última prácticamente extinta en el tiempo por el decurso del plazo legalmente previsto. A dichos colectivos se añaden ahora –al margen de reducirse a tres mese el tipo de desempleados demandantes de ocupación-, las personas que hayan estado contratadas en modalidad temporal o formativa en forma exclusiva en los dos años anteriores o quienes, en idéntico lapso temporal, hayan perdido el empleo en otra empresa diferente. A ello se le añade que resurge la figura de la conversión de temporales indefinidos con efectos hasta el 31 de diciembre de 2011 –diferenciándose entre los asalariados contratados antes o después del 18 de junio del presente año-.


En consecuencia, salvo en el caso de personas con actividad o que hayan perdido el empleo en la fecha inmediatamente anterior, es evidente que el abanico de posibles contratados bajo esa modalidad prácticamente se universaliza.
Es obvio, en este sentido, que también aquí aparece un nuevo supuesto de dualidad contractual, lo que no deja de ser paradójico en tanto que la Exposición de Motivos del RDL 10/10 señala como finalidad atacar dicha dualidad.
Y, por otra parte, no está de más recordar aquí que esta modalidad contractual apenas ha alcanzado en los últimos años un sesenta por ciento del total de contratos indefinidos celebrados en España, lo que no deja de ser sorprendente, en tanto que denota una práctica significativa por parte del empresariado de no utilizar un mecanismo legal de posible abaratamiento del despido.


d) La reducción del período de preaviso


El plazo de preaviso de los despidos objetivos que se contempla en el art. 52 ET se reduce de treinta a quince días. Y es obvio que, teniendo en cuenta la práctica totalmente generalizada de no reconocer el derecho por las empresas, sino que se abona el salario correspondiente, nos hallamos, de nuevo ante un elemento adicional abaratamiento del coste del despido


3 ¿Es difícil el uso del despido económico?


a) ¿La dificultad de despedir es sólo imputable a la interpretación judicial?


Ciertamente es ésa una crítica que debo compartir, de entrada. Y a la práctica del Foro me refiero. Soy perfectamente consciente que muchas empresas en dificultades han tenido problemas significativos para poder readecuar plantillas en base muchas veces a criterios formalistas o hermenéuticas estrictas.
Sin embargo –y más allá de determinadas interpretaciones-, cabe preguntarse si la dificultad para acudir al despido económico por el empresario deriva del papel de los jueces o de la propia Ley.
Aunque habitualmente se olvida, debe recordarse que en la actividad de un juez en materia de despido concurren simultáneamente cuatro tipos de juicios: a) el de constitucionalidad –es decir, la valoración de si la extinción de contratos infringe el derecho a la no discriminación y los derechos fundamentales, lo que no tiene porqué ser rogado, pudiéndose valorar de oficio-; b) el de formalidad –y, por tanto, si el empresario ha cumplido con todos los requisitos formales para proceder a la extinción-; c) el de causalidad, entendiendo por tal si la causa alegada para extinguir el contrato existe y, además, se ha acreditado; y d), finalmente, el finalista, de funcionalidad legal o de proporcionalidad (en consecuencia, si la medida extintiva aún existiendo causa acreditada es suficiente para poner fin al vínculo contractual; así, por ejemplo, en los despidos disciplinarios, la llamada teoría gradualista)


Si uno observa el redactado de los arts. 51 a 53 del anterior texto del ET y la jurisprudencia de desarrollo, podrá comprobar como la Ley exigía –al margen de la constitucionalidad- los siguientes requisitos formales: a) no superación de los límites legales que determinaban la existencia de un despido colectivo; b) notificación escrita; c) inclusión en dicha notificación de la causa, con suficiencia de hechos justificadores, a fin de no crear indefensión; d) puesta a disposición del trabajador en forma simultánea de la indemnización legal, salvo en el caso de despidos estrictamente económicos, si en la misiva se ponía de manifiesto la imposibilidad de pago y se justificaba en su momento; y e) notificación simultánea a los representantes de los trabajadores (STS UD 18.94.2007, rec. 4781/2005).


La ley también regulaba el juicio de funcionalidad legal o de proporcionalidad de los despidos colectivos, en función de los siguientes parámetros: a) en el caso de despidos por causas estrictamente económicas, una vez acreditadas éstas, la función jurisdiccional debía reflexionar sobre si dicha medida contribuía “a superar una situación económica de la empresa”; y b) si el despido obedecía a causas económicas técnicas, organizativas y productivas, el juicio finalista debía versar sobre si la extinción garantizaba “la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”.


Y en el caso de los despidos individuales/plurales el papel del juzgador (aquí ya plenamente en el ámbito del orden social) era más complejo, en tanto que en primer lugar debía hacerse una reflexión genérica sobre “la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo”. Y ello se cohonestaba, si las causas eran estrictamente económicas con la necesidad de acreditar que la finalización contractual contribuía –como en el caso de los despidos colectivos- a superar “situaciones económicas negativas”; y en resto de supuestos a “superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos”. En todo caso, la utilización reiterada del término “acreditar” determinaba que ese elemento finalista tuviera que ser probado o, al menos indiciado a efectos de una posible deducción lógica, por el empleador.


El mayor problema del anterior marco legal residía en el hecho que el mentado conglomerado legal no contemplaba en ningún caso qué elementos conformaban el juicio de causalidad, más allá del anunciado legal de “causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción”.


En esa tesitura, la función del juez en estos procedimientos tenía una evidente complejidad, en relación a los juicios concurrentes antes referidos. Así, los elementos formales eran múltiples y complejos (singularmente en cuanto a la determinación de los límites entre los despidos colectivos y plurales, en un redactado que era –y sigue siendo, en tanto que no se ha modificado- poco claro)
Y superado ese test de formalidad, aparecían las dudas hermenéuticas, en tanto que la concreción de qué debía entenderse por causa no tenía mayor contenido legal. Por poner algún ejemplo: una empresa puede ir mal económicamente, pero ¿cuándo se entiende que concurre una situación económica negativa que valide un despido?, ¿la descentralización productiva es causa suficiente?; ¿o la introducción de nueva maquinaria?


Luego el juez debía hacer un juicio de funcionalidad legal aplicando una normativa que no utilizaba terminología jurídica (¿alguien es capaz de decir qué significan en términos estrictamente jurídicos expresiones como “buen funcionamiento de la empresa”, “posición competitiva en el mercado”, “exigencias de la demanda” o “mejor organización de los recursos”?)


A lo que cabe añadir, en relación con ese juicio finalista, un elemento significativo: ciertamente en este tipo de despidos no sería necesario –a fin y efecto de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva- que el juez hiciera ninguna reflexión al respecto si así lo hubiera querido el legislador. Me explico: el juicio de proporcionalidad no es nada más que la aplicación a la institución del despido disciplinario de una lógica penal, inercia formal que últimamente parece superada tanto por la doctrina judicial como constitucional pero que, sin embargo, sigue instaurada en ese tipo de extinciones contractuales, en tanto que de lo que se trata es de valorar la nota necesaria de gravedad del incumplimiento por el trabajador, lo que hace inevitable el juicio de proporcionalidad. Desde ese punto de vista en los despidos económicos nada impediría que la Ley se limitara a exigir la concurrencia de causa, sin mayores consideraciones. Si se da un simple vistazo a la Directiva 98/59/CEE en la materia podrá comprobarse cómo en su texto el único requisito exigible para la concurrencia de este tipo de extinciones es que la causa no sea inherente a la persona del trabajador. Ahora bien –por la lógica ya antes citada de conexión de todas las extinciones con la modalidad clásica del despido disciplinario- es el propio legislador español quién decide imponer en nuestro ordenamiento ese juicio de funcionalidad legal. En este sentido, indica MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO en el artículo antes citado: “El juez debe comprobar que el despido objetivo sea una medida proporcionada, pero no en el sentido de la proporcionalidad de la sanción penal, sino en el sentido de la proporcionalidad que se aplica a la restricción de derechos, en este caso del derecho al trabajo. Se ha de partir de la legitimidad del despido por motivos empresariales en tanto responda a una finalidad legítima, y sea una medida idónea y adecuada para el fin legítimo perseguido de una buena y productiva gestión empresarial. El juez debe velar por un equilibrio apropiado entre el ejercicio de la libertad de despido y la restricción del derecho al empleo del trabajador, comprobar si el despido no ha supuesto una interferencia desproporcionada en ese derecho, haciendo un análisis objetivo de la situación de la empresa en el mercado y de las consecuencias del despido para la mejora de esa situación, sin dejar de tener en cuenta los efectos sobre los trabajadores, tanto los afectados como los que se quedan en la empresa”. De nuevo no puedo estar de acuerdo con esas afirmaciones: es la Ley la que determina el juicio de proporcionalidad en los términos estrictos de superación de una situación económica negativa o de las dificultades no directamente económicas de la empresa. El juicio que la norma heterónoma exigía al juez de lo social no era sólo el de no-arbitrariedad empresarial o de desproporción entre medida-efecto, sino el de aseguramiento de mantenimiento de la empresa y que ésta pueda sobreponerse a las dificultades.


Y, finalmente, cubiertos todos los pasos anteriores, le restaba al juez calificar el despido De esta manera, si se incumplían los requisitos formales –cualquiera de ellos, con la única indemnización ya referida del pago de la indemnización en empresas en crisi-, es despido devenía nulo (lo que también ocurría cuando la extinción era discriminatoria o contraria a derechos fundamentales). Y si la decisión extintiva no había superado el test de causalidad y/o proporcionalidad, el despido debía ser declarado improcedente, con asimilación al despido disciplinario. Una evidente desproporción jurídica, que pone de nuevo de manifiesto la sinrazón del modelo de despido.


Desde mi punto de vista son las divergencias doctrinales sobre cómo debían entenderse esos preceptos economicistas, que no jurídicos, las que explicaban la inseguridad hermenéutica de las empresas y los trabajadores y justificaba, a la postre, que, efectivamente, acceder a los despidos económicos fuese complicado. Ahora bien, aunque los jueces de lo social debamos aceptar parte de nuestra responsabilidad, es evidente que la complejidad residía en la propia Ley. El hecho que sean los economistas los que redacten las normas laborales –siendo los iuslaboralistas simples transcriptores- tiene esos riesgos.


Pero me niego a aceptar todas las culpas. E incluso a compartirla estrictamente con la ley. Parece evidente que en la determinación del contenido de los supuestos de despidos económicos también la negociación colectiva tenía algo que decir. Es más, me atrevería a afirmar que tenia muchas cosas de decir, vistas las carencias legales y, más allá de ellas, las evidentes dificultades de concretar en una norma heterónoma los límites que permiten el acceso a la vía extintiva en cada empresa o sector.
Pues bien, en los casi 1300 convenios vigentes en Cataluña sólo he encontrado dos que contemplen en forma más o menos extensa una concreción de la causalidad para el acceso a los despidos económicos (en concreto, el de la Industria Vinícola de Vilafranca del Penedès –art. 42- y el la empresa Componentes Metálicos, SA –art. 67-)


Es más, también habrá que recordar que en el seno del Tribunal Laboral de Catalunya se creó hace años un mecanismo de autocomposición específico, con técnicos especializados, a fin de poder resolver las divergencias que surgieran en los despidos económicos fuera del ámbito judicial. Sin embargo, baste echar una ojeada a los datos estadísticos que aparecen en la web de la Fundación gestora del organismo para comprobar cómo a lo largo del año 2009 sólo se formularon un total de 41 asuntos en esa materia.


No está de más recordar, en este sentido, toda la literatura jurídica iuslaboralista que se publicó hace ya quince años cuando en algún acuerdo colectivo se intentó plasmar una concreción similar a la enunciada. Pero todas esas reflexiones teóricas han quedado en nada, en tanto que la negociación colectiva ha sido incapaz de abrir camino por esa brecha.


b) La tendencia de la más reciente doctrina casacional a unificar la doctrina


Sin embargo, pese a las carencias de nuestros convenios y pese a una ley que adolece de una mala técnica jurídica es obvio que los jueces debemos aceptar nuestras responsabilidades, en tanto que en nuestra función constitucional también se incluye la necesidad de dotar a los justiciables de una mínima seguridad jurídica. Y, como he dicho, en esta materia cada maestrillo ha tenido su librillo.
Probablemente esa dispersión ha comportado la clara tendencia de la doctrina unificada de ir abordando la interpretación de la regulación legal de los despidos económicos. Así, puede comprobarse accediendo a cualquier base de datos cómo el TS fue inicialmente –tras la reforma de 1994- claramente renuente a entrar en esa hermenéutica, al considerar que -como ocurre con los despidos disciplinarios- la contradicción entre pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia era prácticamente imposible, en tanto que en cada despido concurrían elementos propios y singulares que excluían cualquier indicio de comparación. La necesidad de dar pautas interpretativas más o menos homogéneas ha planeado a lo largo de los años, desde la llamada Reforma Laboral de 1994, en la consciencia del TS, en tanto que son múltiples las sentencias que aunque declaran que no existe contradicción, viene a fijar –insólitamente- criterios hermenéuticos de la Ley. Sin embargo, debe destacarse como progresivamente y en forma especial en los últimos años, se ha producido un incremento significativo de sentencias casacionales sobre la materia, que entran en el análisis de la causalidad y la funcionalidad de las extinciones económicas,. Así, entre los años 1996 y 2000, ambos incluidos, el TS únicamente dictó 17 pronunciamientos que venían a interpretar, en forma directa o indirecta, el art. 52 c) ET; entre el 2001 y el 2005, 13. Pero entre el 2006 y mayo de 2010 nuestro más alto organismo jurisdiccional ha dictado un total de 36 sentencias en la materia. Síntoma claro de la necesidad constatada de unificar la doctrina.


En ese conglomerado doctrinal se han ido estableciendo pautas hermenéuticas concretas, que han servido para aclarar esa dispersión judicial. Con independencia ahora de los contenidos de dichas interpretaciones no puede dejarse de calificar como positivo esa tendencia hacia la unificación. Aunque, ciertamente, se trata de un cambio de orientación en la política de admisiones de recursos que llega tarde. Podría haberse efectuado hace ya muchos años. Y se efectúa en unos momentos en los que el “despido exprés” se ha generalizado (y, probablemente, en este tema por razón de la falta de seguridad en la interpretación de la ley) Veamos, grosso modo, cuáles han sido los ejes vertebradores de esa tendencia hacia la unificación doctrinal.


Así, por lo que hace a los elementos conformadores del juicio de constitucionalidad cabe reseñar la existencia de variadas sentencias que han venido considerando que la elección de las personas afectadas es competencia exclusiva del empresario, salvo abuso de derecho o afectación a derechos fundamentales, sin que ello afecte al derecho a la igualdad, tanto en los despidos individuales/plurales (SSTS UD 19.01.1998 y 15.10.2003, etc) como en los colectivos en los que no conste la lista nominal de afectados (SSTS UD 18.01.1999, 17.03.1999, 05.06.1999, 18.07.1999, etc) Cabe llamar la atención, empero, que uno de los aspectos más problemáticos en esta vertiente, como es el trato diferenciado entre los trabajadores en función de la edad no ha tenido ninguna repercusión casacional en el orden social, aunque sí en la doctrina de la Sala Tercera del TS (SSTS 3ª de 15 de junio de 2006, y 17 y 18 de octubre de 2007) Una inercia similar es observable respecto al despido de las personas discapacitadas (STS 3ª de 4 de febrer de 2002) En paralelo, también se ha venido contemplando la posible vulneración del art. 28.1 CE cuando la proporción de afiliados a una determinada opción sindical es substancialmente desfavorable en términos estadísticos (STS UD de 22 de enero de 2008, en relación con la STC 48/2002)


Más abundante ha sido la doctrina del TS que ha abordado los elementos conformadores del juicio de formalidad. Sin embargo, es llamativo cómo uno de los temas que acostumbra a ser más problemática en la práctica, es decir el contenido de la carta de despido, apenas haya tenido un desarrollo de la doctrina unificada. Sólo dos pronunciamientos recientes han abordado el tema. Así, la STS UD 30.03.2010 ha considerado que la causa que debe constar en la misiva no es genérica (así, en el caso concreto, una referencia a una reestructuración de plantilla), sino la motivación real y concreta que determina la opción empresarial por la extinción Y, por su parte, la STS UD 16.01.2009, aunque no entra en el fondo del contenido de la misiva extintiva, contiene un voto particular que, por su solidez doctrinal, ha de ser forzosamente tenido en cuenta. Dicha ausencia hermenéutica ha de ser matizada en aquellos supuestos en los que se trata de despidos colectivos y la carta de afectación a los asalariados individuales no contiene ningún criterio de adscripción personal (SSTS UD 20.10.2005, 30.05.2006 y 10.07.2007) En cambio, hallaremos múltiples sentencias que contemplan la puesta a disposición de la indemnización, exigiendo la simultaneidad más absoluta entre la misma y la entrega de carta de despido (SSTS UD 17.07.1998, 23.04.2001, 28.05.2001, 25.01.2005, 26.07.2005, 23.98.2005, 13.10.2005, etc.) Esa simultaneidad no opera, sin embargo, en la excepción legal –ya previamente indicada- de los despidos estrictamente económicos en empresas con dificultades de tesorería, aunque a este respecto se ha venido indicando la necesidad de que en el juicio la empresa acredite la imposibilidad de pago (SSTS UD 25.01.2005, 21.12.2005, 17.07.2008, etc.) Por el contrario, son pocas las sentencias que en los últimos tiempos han venido reflexionando sobre la aplicación de la teoría del llamado error excusable (es decir, ex art. 122.3 LPL, aquellos casos en los que la indemnización es insuficiente y los efectos que ello tiene en la calificación del despido, en función de si nos hallamos ante una errata meramente material o justificada o, por el contrario, ante un abuso de derecho), aunque algún pronunciamiento ha entrado a conocer el tema (así, las SSTS UD 11.10.2006 y 24.10.2006) Asimismo, las recientes SSTS UD 22.04.2010 y 10.05.2010 vienen a aceptar –como ocurre en el caso de los despidos exprés en la modalidad disciplinaria-, la validez de la entrega coetánea de cheque bancario como forma de pago de las indemnizaciones (aunque restan las obvias dudas, en función de dicha equiparación, si también es aquí aplicable la doctrina casacional –para mi incomprensible- de no aceptar como útil el coetáneo ingreso bancario a favor del trabajador, en relación al art. 56.2 ET)


Por otra parte se ha considerado que se incumplía el mandato legal –con la calificación de nulidad- en aquellos casos en los que se ha omitido la notificación paralela del despido objetivo a los representantes legales de los trabajadores (STS UD 18.04.2007)
También en relación al juicio de formalidad, hallaremos otros pronunciamientos específicos, como por ejemplo la no necesidad de realización de un plan previo de viabilidad para que el empresario pueda acceder a los despidos económicos (así, la STS UD 30.09.2002 que, de facto, venía revisar el criterio anterior de la STS UD 14.06.1996) Por otra parte, se ha venido insistiendo –en línea con el contenido del art. 53.4 ET- que la no concesión del preaviso no conlleva la nulidad de la extinción, sino únicamente la condena al pago de los salarios correspondientes a dicho período, sin que el efectivo abono del mismo determine la nulidad (SSTS UD 17.02.1990, 30.03.2010, etc.)


Y, finalmente respecto a los formalismos susceptibles de determinar la nulidad del despido caso de incumplimiento –como hasta la reforma era mandato legal- no puede dejarse de llamar la atención en relación a los escasos pronunciamientos que tratan los poco claros límites legales diferenciadores de los despidos individuales/plurales y colectivos. Es éste un aspecto que paradójicamente se ha venido contemplando esencialmente desde la perspectiva de la responsabilidad del FOGASA (SSTS UD 14.12.1999, 25.05.2002, 24.09.2002, 16.11.2004, 21.12.2007, 17.07.2008, etc.) y no tanto en cuanto a la responsabilidad directa del empleador. Todo ello sin perjuicio del famoso contenido “obiter dictum” de la STS UD 22.01.2008 –objeto de grandes debates en la doctrina científica-, que en realidad era una reflexión relativa a la vía de extinción de un contrato de interinidad.


Por lo que hace al juicio de causalidad es preciso observar, en primer lugar, como el vacío formal de la Ley hasta ahora vigente en relación a la carga de la prueba, ha sido suplido por la doctrina unificada, en el sentido de hacerla recaer en el empleador (por todas, STS UD 14.06.1996)
En este sentido cabe remarcar que el vacío legal en relación a qué debe entenderse en cada uno de los supuestos causales ha sido cubierto por varios pronunciamientos (singularmente, las SSTS UD 14.06.1996 y 06.04.2000), en los siguientes términos: “causas técnicas son las que están referidas a los medios de producción con posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos; las causas organizativas, se encuadran en el ámbito de los sistemas o métodos de trabajo que configuren la estructura de la empresa en una organización racional de las mismas; y las causas productivas son las que inciden sobre la capacidad de producción de la empresa para ajustarlas a los eventos del mercado, y corresponden a ésa la esfera de los servicios o productos de la empresa”, mientras que las económicas se referían a “la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables”


En relación a los despidos estrictamente económicos, el TS ha venido contemplando, en forma espigada, una serie de requisitos causales, que podríamos resumir en la forma siguiente: a) el ámbito de aplicación es el propio de los resultados de explotación (SSTS UD 14.06.1996, 06,04,2000; b) la necesidad de que concurran pérdidas (STS UD 24.04.1996): c) que dichas pérdidas han de ser suficientes (STS UD 24.04.1996); y d) finalmente, que la situación económica negativa ha de ser “objetiva, real y actual” (STS UD 24.04.1996) Y se ha afirmado que en dicho supuesto es perfectamente lícito acudir a los despidos individuales en empresas de menos de cinco asalariados, cuando la situación sea insostenible y el empleador se vea abocado al cierre de la actividad (SSTS UD 14.06.1996, 08.03.1999, 25.11.1999, etc.)


Y en el terreno de la concreción de la causalidad hallaremos pronunciamientos en los que se imputa a motivos productivos la pérdida o distribución de encargos en empresas del sector servicios (STS UD 31.01.2008), la pérdida o reducción de ayudas públicas en actividades que dependen de las mismas (STS UD 28.01.1998, en relación al actual apartado e) del art. 52 ET), la pérdida de contratas en empresas dedicadas a prestar servicios para terceros (SSTS UD 31.01.2008, 12.12.2008, 16.09.2008, 12.12.2008, 02.03.2009, etc.), en el caso de Administraciones públicas cuando el concurso en que se cubrieron plazas ha sido posteriormente anulado en sede contencioso-administrativa (SSTS UD 10.03.1999, 05.10.1999, 06.04.2000, 05.07.2000, 21.01.2008, etc.), finalizaciones del contrato de alquiler del negocio –negándose que se trate de fuerza mayor, STS UD 08.07.2008-, adaptación a un cambio legal en relación con las titulaciones requeridas para el desempeño de concretas funciones (STS UD 13.11.2007), requerimientos administrativos relativos a las condiciones de las instalaciones (STS UD 02.03.2009), etc. Por su singularidad y peso en la realidad debe destacarse, asimismo, la existencia de variadas sentencias en las que se estudia la posibilidad de existencia de causa por el hecho de que la empresa descentralice en una tercera una determinada actividad, lo que ha sido aceptado por la doctrina unificada, aunque exigiendo un plus de razonabilidad en la medida en relación al juicio de proporcionalidad (SSTS UD 21.03.1997, 03.10.2000, 04.10.2000, 10.05.2006, 31.04.2006 y, especialmente, 11.10.2006)


Y, finalmente, respecto al ámbito de la causalidad, se ha venido insistiendo por parte del TS en la diferenciación entre supuestos estrictamente económico y el resto de tipos, de tal manera que mientras en el primer caso la referencia es la empresa, en el resto deberá estarse al ámbito específico en el que aparecen las dificultades productivas, organizativas y técnicas (entre otras, SSTS UD 14.05.1998, 13.02.2002, 19.03.2002, 21.07.2003, 31.01.2008, 18.03.2009, etc.), salvo cuándo exista un grupo de empresas “patológico” (STS UD 23.01.2007)


Y en cuanto al juicio de funcionalidad legal, se ha venido interpretando la necesidad objetivamente acreditar de amortizar puestos de trabajo que la Ley exige en el sentido de asimilarlo a la supresión o reducción del volumen de trabajo, con la desaparición de un puesto de trabajo, que puede ser desarrollado por el propio empresario o por otros asalariados, sin precisa concordancia con tareas concretas y sin que deba entenderse que existe una obligación previa del empresario de recolocar a los afectados en otros puestos incluso en el supuesto que existan vacantes o contratados temporales (SSTS UD 19.01.1998, 29.05.2001, 13.02.2002, 19.03.2002, 21.07.2003, 15.10.2003, 07.05.2007, etc.)
Respecto a los despidos estrictamente económicos, el TS ha venido indicando que el juicio de proporcionalidad no debe efectuarse en relación con la irreversibilidad de la situación, bastando con la existencia de pérdidas económicas (SSTS UD 24.04.1996, 29.09.2008, etc.) a lo que habrá que añadirse una cierta ponderación de la cuantía de las pérdidas, especialmente cuando se trata de negocios de pequeño volumen en relación a la plantilla empleada (STS UD 19.02.2009) De esta manera, la simple existencia de pérdidas es suficiente para validar la extinción, al considerarse que la amortización del puesto de trabajo va a comportar una disminución inmediata de los costes salariales, lo que a la postre determina que conforme a la doctrina unificada el test de proporcionalidad sea en este caso realmente formal, salvo que el trabajador acredite lo contrario (SSTS UD 24.04.1996, 11.06.1998, 25.09.2001, 30.09.2002, 15.10.2003, 29.09.2008, 27.04.2010, etc.) Era obvio, en todo caso, que fue en este punto donde la doctrina casacional resultó, a la postre, más “flexibilizadora”, en tanto que se establecía una especie de presunción legal que era ajena a la propia Ley, en tanto que ésta, como se ha visto, reclamaba la acreditación tanto de la amortización del puesto de trabajo como de qué se trataba de una medida de superación de la superación de la situación económica negativa.


Esta flexibilidad –y en la práctica, la cierta inversión de la carga de la prueba en relación a la funcionalidad- no regía por el contrario en los despidos por motivos organizativos, técnicos y de la producción –y en relación con el propio contenido hasta ahora vigente de la Ley-, en tanto que deberá valorarse en cada caso la causalidad concurrente, su concreción, el tipo de empresa y las perspectivas concretas de futuro que el empleador debe acreditar (SSTS UD 10.05.2006, 23.01.2008, etc.)


Por tanto, difícilmente puede hoy afirmarse que existiera dispersión interpretativa. Aunque tarde, como previamente he indicado, la doctrina del TS cuenta ya con un acerbo hermenéutico más que suficiente a fin y efecto de que los grandes trazos del contenido de la Ley sean más o menos uniformes.
Y vistos los contenidos de esa doctrina, es obvio que ha tenido impacto en los pronunciamientos de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia. Aunque no hay datos –al menos, por mí conocidos- en relación a los porcentajes de declaración de procedencia o improcedencia de los despidos económicos, me he permitido hacer un pequeño experimento. Así, si se busca en la base de datos de Aranzadi en la voz de despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo con integración de las distintas causas de los distintos TSJ y por fracciones de lustro desde 1994, los resultados son suficientemente ilustrativos. De esta manera, en el período 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2000 –que, ciertamente, es superior a los cinco años, pero se ha tenido en cuenta el impacto de la recepción de la reforma de 1994 en el funcionamiento de los Tribunales) hallaremos un total de 579 sentencias de los máximos órganos jurisdiccionales de lo social en cada Comunidad Autónoma. Y de ese total, declaran la procedencia el 55,6 % de las sentencias. En el lapso temporal comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2005 (904 pronunciamientos) se dictó la procedencia en un 57.1 % de los casos. Y desde el 1 de enero de 2006 hasta la fecha –en relación a 872 sentencias-, dicha calificación asciende al 63,5 %. Cierto que en esta última etapa estalla la crisis, pero también es el período coincidente con la unificación doctrinal del TS.


Ocurre, sin embargo, que lo que no puede pretenderse es por el empresario la certeza absoluta de que el pronunciamiento judicial le será favorable. Si el despido económico ha de tener revisión judicial –como ocurre en todos los ordenamientos comparados- es obvio que la apreciación subjetiva del juez puede decantarse en un sentido u otro, en función de las circunstancias y las sensibilidades del propio juzgador. Quizás no está de más recordar que en circunstancias de dificultades no todas las empresas actúan en forma idéntica –unas optarán por despidos masivos y otras por otras medidas menos traumáticas-. Si ello es así –porque ante la crisis no existen soluciones universales- difícilmente puede pretenderse que siempre se validen las extinciones contractuales en dichas circunstancias.


c) La reforma laboral del 2010


El RDL 10/10 viene a dar un giro copernicano en la regulación hasta ahora vigente en materia de despidos económicos, constituyendo sin duda la novedad más significativa de sus contenidos.
Ese cambio, al margen de otras cuestiones menores –como la inclusión de los nuevos derechos reconocidos en materia de filiación en la LOIEMH, en relación a la paternidad y la suspensión contractual a lo largo de la lactancia natural en los supuestos excluidos del apartado d) del art. 52 ET-, incide esencialmente en dos aspectos. Por una parte, en una modificación radical de los elementos constitutivos de la figura; por otra parte, en cuanto al cambio de los criterios de calificación por incumplimiento empresarial de los elementos formales.


Empezando nuestro análisis por la nueva regulación de la configuración legal del despido económico, habrá que observar, en primer lugar, que la nueva norma conlleva esencialmente la desaparición de los elementos diferenciadores entre los despidos individuales/plurales y colectivos en cuanto a los elementos causales, aunque siguen perviviendo los límites porcentuales y de período de referencia, que siguen inalterados. Por tanto, la antigua polémica respecto a si las figuras de los arts. 51.1 y 52 c) obedecían a lógicas diferenciadas, ha pasado definitivamente a la historia, en tanto que –como se ha dicho- las diferencias sustantivas quedan limitadas a los porcentajes de plantilla.
Probablemente uno de los aspectos más destacables del nuevo redactado es que se da un contenido concreto a las causas que pueden dar lugar a la extinción por esta vía, más allá del anterior enunciado. De esta manera, la causalidad económica se entenderá existente “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa”. La causas técnicas aparecen “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”; las organizativas “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal·; y la productivas “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. Sin embargo, puede observarse como nos encontramos ante un desarrollo de la causalidad que se sitúa en la estricta definición formal, sin mayores contenidos concretos y que, a la postre, no hace más que seguir los parámetros dogmáticos ya fijados en alguna de las sentencias del TS a las que anteriormente se ha hecho referencia (en especial, la citada STS UD 06.04.2000), incluso con un contenido más reducido que el allí narrado. A lo que cabe añadir que se encuentra a faltar una didáctica llamada a la negociación colectiva a fin de desarrollar los contenidos.


También es formalmente novedoso –aunque respecto a la doctrina judicial- la determinación de la carga de la prueba que ahora se encomienda expresamente a la empresa.
Ahora bien, entrando en parte en los nuevos parámetros de funcionalidad, lo que ahora la Ley exige es únicamente que se prueben por la empresa las mentadas causas generales. A partir de ahí –y a diferencia del redactado anterior- la empresa ya no debe acreditar que las medidas son útiles para superar la situación, sino que únicamente se debe a limitar a justificar un mínimo de racionalidad de la medida. Justificación de la racionalidad que en el caso de los despidos estrictamente económicos se queda ahí (ya no se exige que la medida contribuya a la mejora de la situación económica), mientras que en resto de tipos se cohonesta con la simple contribución a la mejora de la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma (y ya no, “a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”)


En consecuencia, los cambios más significativos al respecto pueden ser resumidos en la forma siguiente:
· La empresa debe limitarse a la prueba de la causa genérica y a aportar un mínimo indicio de racionalidad de la extinción. Ya no tiene que acreditar que la medida va a ser útil a efectos de garantizar su futuro económico, del empleo o la propia viabilidad del centro.
· Cuando la causa sea estrictamente económica, las obligaciones procesales de la empresa quedan limitadas a esos parámetros, sin mayores consideraciones (lo que, en definitiva, no está tan alejado de la más reciente doctrina casacional en los términos arriba apuntado)
· Por el contrario, cuando el despido obedezca a causas técnicas, organizativas y de la producción, el plus de racionalidad puede ser preventivo, en relación a una situación negativa que aún no se ha dado pero que puede aparecer, o de simple mejora. Ya no se requiere, en consecuencia, el aseguramiento de la viabilidad futura de la empresa.


El juicio de funcionalidad (es decir, ¿la medida va a ser útil para superar una dificultad?) se ve ahora substituido por el juicio de razonabilidad (y, por tanto, ¿ante la situación de la empresa, es mínimamente razonable acudir al despido?)
Ciertamente la nueva regulación tiene un elemento indudablemente positivo, al desaparecer de la regulación expresiones y lógicas estrictamente económicas. Desde ese punto de vista, es cierto que –aunque suene como contrasentido- la Ley “se juridifica”. Sin embargo, esa juridificación va acompañada de la inclusión de un término tan indeterminado –y, a la vez, tan transcendente- como la razonabilidad. Es decir, DRAE en mano, “Arreglado, justo, conforme a razón”. Pero ¿cuándo puede decirse que en una decisión humana no existe la más mínima actuación a la razón?. Probablemente sólo en el caso de los “furiosi” y en la arbitrariedad que no tiene ninguna justificación (y, probablemente, en ambos supuestos hallaremos un mínimo ejercicio de razón Huacana). Parece obvio, en todo caso –y en los términos indicados- que la racionalidad de la medida ha de ser analizada por el juez y que no se sitúa en la esfera individual del empleador. Ahora bien, nos encontramos de nuevo con un criterio jurídico indeterminado que, como tal, es eminentemente subjetivo. Al juez “X” le puede parecer que la medida es razonable, mientras que el “Y” opine lo contrario. ¿Y cuál va a ser el papel de los TSJ o, en su caso el TS en recurso? …¿decantarse por una u otra valoración de racionalidad en base a criterios esencialmente subjetivos? Y ¿cuál va a ser la respuesta si en ese juicio de racionalidad el primer o segundo grado jurisdiccional llega a la conclusión que no es razonable despedir a cinco, pero sí a tres trabajadores?


No creo que si el legislador buscaba “una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial”, como indica la Exposición de Motivos, el test de la mínima razonabilidad sea el más adecuado. Si aquello que el legislador pretendía era eliminar el control jurisdiccional de funcionalidad, bastaba con ello, de tal manera que nuestro papel se limitara a enjuiciar la causalidad y, en todo caso, el control del fraude de ley, el abuso de derecho y la arbitrariedad. Pero ahora se nos exige que dejemos de ser jueces y pasemos a ser una especie de “probi viri”, que no apliquemos tanto el Derecho, sino un sentido subjetivo de la razón.


Cambiando de tercio, habrá que observar que el segundo cambio significativo al que antes se hacía referencia es el relativo a la modificación de la calificación del despido económico en el caso de incumplimiento por el empleador de los elementos formales. Como es conocido, hasta ahora ese incumplimiento determinaba la nulidad del despido. Sin embargo, el RDL 10/10 viene a modificar el art. 53.4 ET, de tal manera que si el empleador no adecua su decisión extintiva a las previsiones del apartado 1 del mismo artículo, el despido deberá ser declarado improcedente. En idénticos términos se modifica el art. 122.3 LPL.


En todo caso, esos cambios de la ley substantiva y procesal, van acompañados de una salvedad: la falta de preaviso o el error excusable en el pago de la indemnización no comportará en ningún caso la declaración de improcedencia “sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan” (en una lógica prácticamente coincidente con la actual, aunque lógicamente referida a la calificación de nulidad)


Sin embargo, esa modificación de la calificación –que no aparecía en el documento final librado por el Gobierno a los agentes sociales y que fue introducida en el propio RDL 10/10- no viene a contemplar la problemática derivada de aquellos casos en los que el número de afectados supere los límites porcentuales de plantilla del art. 51.1 ET. Sin embargo, en este caso resultará plenamente de aplicación el art. 124 LPL y la declaración “sui generis” de nulidad que allí se observa.


¿Es ésta la reforma laboral del despido que precisa nuestro ordenamiento? Sin duda, no. El gobierno ha rehuido una vez más el debate de fondo de nuestro modelo de despido y se ha limitado a optar por “lo fácil”: un nuevo abaratamiento del coste del despido a costa que la indemnización se impute al FOGASA, como mecanismo transitorio, en la perspectiva de una regulación genérica e inconcreta de una especie de plan de pensiones universal sobre el que va se cargará, en un futuro inmediato, una parte de las cantidades a abonar por el empleador en el caso de extinción. Y, por otra parte, un rebaje del control jurisdiccional que ni va acompañado de un debate franco sobre el modelo de despido, ni va a facilitar una interpretación empresarial más proclive a los intereses empresariales. Más bien todo lo contrario: el caos hermenéutico futuro puede ser considerable.


Ciertamente, no es eso lo que requiere nuestro mercado de trabajo.