Tras la publicación del trabajo de Miquel Falguera (A UN AÑO DE LEHMAN BROTHERS), mi sobrino Antonio Baylos escribió lo que se verá en DERECHO Y SOCIALISMO EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO . Tras lo cual, el primero respondió lo que viene a continuación:
Querido Antonio, permíteme unas reflexiones sobre las tuyas posteriores a las mías. Uno podría tener la impresión leyendo el texto que, de alguna manera, se sitúa el papel del juez -y, por tanto, de la jurisprudencia- como un elemento central en el avance hacia otra forma -socialista- de ejercicio del derecho. Ya sé que no dices eso, pero me preocupa que alguien pueda entender tus palabras así.Y eso sitúa mi apostilla aquí en el propio modelo de ejercicio del poder judicial en este país. Se trata, como bien sabes, de una lógica piramidal, fuertemente estructurada -formal y sustancialmente... está mal visto quien se sale del encuadre de la foto... el maldito juez estrella- y altamente jerarquizada. Es difícil hallar consensos en los TSJ -la instancia es otra cosa porque se goza de mayor libertad- para desviarte de la doctrina casacional. Quiero recordar que en el anterior y conservador presidente del CGPJ libró una encarnizada batalla para hacer de forzoso cumplimiento la jurisprudencia -como actualmente ocurre con la doctrina del TC-, lo que afortunadamente no prosperó. Con todo, quizás existe una cierta mitificación de la jurisprudencia. "Lo ha dicho el TS"... y se ha acabado la discusión -aunque no se comparta mayoritariamente esa doctrina-. Encogimiento de hombros y corta y pega de lo que ha dicho el TS. Así se fosiliza la doctrina (y añado: yo, el primero)(sigue)
16 de septiembre de 2009 17:29
tiopuñetas dijo...
Cuando uno va un poquito más allá e intenta no forzar la norma, sino interpretarla de otra manera distinta, te llueve la cantinela del "uso alternativo del Derecho" -que es otra cosa- y la sacrosanta "voluntad del legislador" (como si los jueces fuéramos intérpretes de dicha voluntad y no de la Ley) Te podría citar muchos ejemplos al respecto -y algunos nombres de interlocutores con esas tesis te podrían sorprender-. Pero ése es el actual panorama.Ocurre, sin embargo, que yo vengo diciendo con reiteración que posiblemente sea el TS quien hace un uso alternativo del Derecho. Por ejemplo -tengo muchas posibilidades que citar-, cuando el precio de la hora extra era (RDL 1/1986) del 175 % sobre la hora normal, si el convenio regulaba un precio menor, la jurisprudencia lo validaba, porque consideraba que no era norma mínima -pese a que el contenido del art. 35 ET pocas dudas ofrece al respecto- (entre otras muchas, SSTS UD 30.12.1992, 30.11.1994, 27.02 y 17.05.1995, etc.). Sin embargo, cuando la reforma del 94 situó el precio de la hora en el 100 por cien -con idéntico redactado al anterior, salvo el porcentaje-, entonces la doctrina judicial afirmó que sí valía. La razón dada era que el RDL 1/1986comportó un "encarecimiento del precio de las horas extraordinarias", afirmándose posteriormente respecto a los precedentes legislativos anteriores al Estatuto que “ante la imposición de la realidad, la doctrina de esta Sala hubo de optar por una interpretación flexible del mandato estatutario, cuando se hacía evidente que el precio pactado de la hora en exceso, no tenía tan gravoso recargo" (STS UD 28.11.2004) Y, luego, la posterior STS UD 12.01.2005 lo deja aún más claro, por si había dudas: se hacía referencia "a la inadecuación del ya histórico elevado recargo legal"En plata: antes no se aplicaba el criterio legal porque era muy caro para el empresario, y ahora no. ¡Toma uso alternativo del Derecho y toma voluntad del legislador!(y sigue)
16 de septiembre de 2009 17:30
tiopuñetas dijo...
Pero hay más cosas que me preocupan, como por ejemplo, que en los últimos cinco años se haya cambiado la composición de más del sesenta por ciento de la Sala Cuarta. Y, sin embargo, las grandes cuestiones que nos hieren (despidos sin causa, despidos en IT, cuantificación de indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales, contratos de obra para contratas, responsabilidad de los grupos de empresa, protección para los trabajadores objeto de descentralización productiva, limitaciones de disponiblidad del convenio por las comisiones paritarias, teoría de los pactos extraestutarios, la técnica aplicativa del derecho a la igualdad en los convenios y en las decisiones unilaterales del empresario, etc) siguen igual, si no peor (la interpretación del TS del art. 56.2 y los salarios de tramitación tras el Decretazo quizás merezca algún comentario crítico)Pero hay más -y aquí viene la segunda matización a tus reflexiones-: el jurista socialista que hace de juez (y digo públicamente que yo lo soy, en tanto que los que invocan el neoliberalismo no se esconden) no tiene en los actuales momentos horizontes alternativos -que es lo que intentaba denunciar en la parte final de mi escrito-. ¿Qué "programa socialista" puedo aplicar yo como jurista, si ese programa es inexistente y no hay alternativas reales de alternatividad?Por tanto, permíteme que derive responsabilidades hacia otros -aceptando las mías-: cuando la izquierda tenga claro cuál es su modelo alternativo y cuando el sindicato supere sus corsés ideológicos y prácticos actuales, dotándose también de alternatividad "in toto", se nos podrá exigir a los jueces rojos esa progresiva adaptación al nuevo panorama. Mientras tanto, uno se siente como una especie de fracotirador, sin saber dónde ha de situarse y sin una estrategia global en la que ampararse. Y me vas a permitir un último exabrupto: algunos nos sentimos sin apoyo de la llamada doctrina científica. Y, obviamente no va por tí (ya has cumpido bastante con tus obras, especialmente "DT, modelo para armar" y el último libro sobre despido) Pero uno empieza a estar harto de tanto análisis descriptivo de leyes y jurisprudencia que puebla la literatura jurídica académica ("Zutano dice tal, mengano lo otro y la Ley aquello de allá"... ¿pero tú qué dices?). Y ése es un vicio en el que caen compañeros iuslaboralistas que se proclaman claramente de izquierdas.Quizás ha llegado el momento de dejar de mirarnos el ombligo, olvidarnos de las Leyes y la jurisprudencia y empezar a pensar cómo queremos que sea el marco regulador de las tutelas del Derecho del Trabajo en un futuro modelo democrático de relaciones laborales, adaptado al cambio productivo, tecnológico y del sujeto asalariado. Y cuando tengamos ese programa, empezar a trabajar en él desde las distintas perspectivas.Ya se sabe, "programa, programa y programa".
Querido Antonio, permíteme unas reflexiones sobre las tuyas posteriores a las mías. Uno podría tener la impresión leyendo el texto que, de alguna manera, se sitúa el papel del juez -y, por tanto, de la jurisprudencia- como un elemento central en el avance hacia otra forma -socialista- de ejercicio del derecho. Ya sé que no dices eso, pero me preocupa que alguien pueda entender tus palabras así.Y eso sitúa mi apostilla aquí en el propio modelo de ejercicio del poder judicial en este país. Se trata, como bien sabes, de una lógica piramidal, fuertemente estructurada -formal y sustancialmente... está mal visto quien se sale del encuadre de la foto... el maldito juez estrella- y altamente jerarquizada. Es difícil hallar consensos en los TSJ -la instancia es otra cosa porque se goza de mayor libertad- para desviarte de la doctrina casacional. Quiero recordar que en el anterior y conservador presidente del CGPJ libró una encarnizada batalla para hacer de forzoso cumplimiento la jurisprudencia -como actualmente ocurre con la doctrina del TC-, lo que afortunadamente no prosperó. Con todo, quizás existe una cierta mitificación de la jurisprudencia. "Lo ha dicho el TS"... y se ha acabado la discusión -aunque no se comparta mayoritariamente esa doctrina-. Encogimiento de hombros y corta y pega de lo que ha dicho el TS. Así se fosiliza la doctrina (y añado: yo, el primero)(sigue)
16 de septiembre de 2009 17:29
tiopuñetas dijo...
Cuando uno va un poquito más allá e intenta no forzar la norma, sino interpretarla de otra manera distinta, te llueve la cantinela del "uso alternativo del Derecho" -que es otra cosa- y la sacrosanta "voluntad del legislador" (como si los jueces fuéramos intérpretes de dicha voluntad y no de la Ley) Te podría citar muchos ejemplos al respecto -y algunos nombres de interlocutores con esas tesis te podrían sorprender-. Pero ése es el actual panorama.Ocurre, sin embargo, que yo vengo diciendo con reiteración que posiblemente sea el TS quien hace un uso alternativo del Derecho. Por ejemplo -tengo muchas posibilidades que citar-, cuando el precio de la hora extra era (RDL 1/1986) del 175 % sobre la hora normal, si el convenio regulaba un precio menor, la jurisprudencia lo validaba, porque consideraba que no era norma mínima -pese a que el contenido del art. 35 ET pocas dudas ofrece al respecto- (entre otras muchas, SSTS UD 30.12.1992, 30.11.1994, 27.02 y 17.05.1995, etc.). Sin embargo, cuando la reforma del 94 situó el precio de la hora en el 100 por cien -con idéntico redactado al anterior, salvo el porcentaje-, entonces la doctrina judicial afirmó que sí valía. La razón dada era que el RDL 1/1986comportó un "encarecimiento del precio de las horas extraordinarias", afirmándose posteriormente respecto a los precedentes legislativos anteriores al Estatuto que “ante la imposición de la realidad, la doctrina de esta Sala hubo de optar por una interpretación flexible del mandato estatutario, cuando se hacía evidente que el precio pactado de la hora en exceso, no tenía tan gravoso recargo" (STS UD 28.11.2004) Y, luego, la posterior STS UD 12.01.2005 lo deja aún más claro, por si había dudas: se hacía referencia "a la inadecuación del ya histórico elevado recargo legal"En plata: antes no se aplicaba el criterio legal porque era muy caro para el empresario, y ahora no. ¡Toma uso alternativo del Derecho y toma voluntad del legislador!(y sigue)
16 de septiembre de 2009 17:30
tiopuñetas dijo...
Pero hay más cosas que me preocupan, como por ejemplo, que en los últimos cinco años se haya cambiado la composición de más del sesenta por ciento de la Sala Cuarta. Y, sin embargo, las grandes cuestiones que nos hieren (despidos sin causa, despidos en IT, cuantificación de indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales, contratos de obra para contratas, responsabilidad de los grupos de empresa, protección para los trabajadores objeto de descentralización productiva, limitaciones de disponiblidad del convenio por las comisiones paritarias, teoría de los pactos extraestutarios, la técnica aplicativa del derecho a la igualdad en los convenios y en las decisiones unilaterales del empresario, etc) siguen igual, si no peor (la interpretación del TS del art. 56.2 y los salarios de tramitación tras el Decretazo quizás merezca algún comentario crítico)Pero hay más -y aquí viene la segunda matización a tus reflexiones-: el jurista socialista que hace de juez (y digo públicamente que yo lo soy, en tanto que los que invocan el neoliberalismo no se esconden) no tiene en los actuales momentos horizontes alternativos -que es lo que intentaba denunciar en la parte final de mi escrito-. ¿Qué "programa socialista" puedo aplicar yo como jurista, si ese programa es inexistente y no hay alternativas reales de alternatividad?Por tanto, permíteme que derive responsabilidades hacia otros -aceptando las mías-: cuando la izquierda tenga claro cuál es su modelo alternativo y cuando el sindicato supere sus corsés ideológicos y prácticos actuales, dotándose también de alternatividad "in toto", se nos podrá exigir a los jueces rojos esa progresiva adaptación al nuevo panorama. Mientras tanto, uno se siente como una especie de fracotirador, sin saber dónde ha de situarse y sin una estrategia global en la que ampararse. Y me vas a permitir un último exabrupto: algunos nos sentimos sin apoyo de la llamada doctrina científica. Y, obviamente no va por tí (ya has cumpido bastante con tus obras, especialmente "DT, modelo para armar" y el último libro sobre despido) Pero uno empieza a estar harto de tanto análisis descriptivo de leyes y jurisprudencia que puebla la literatura jurídica académica ("Zutano dice tal, mengano lo otro y la Ley aquello de allá"... ¿pero tú qué dices?). Y ése es un vicio en el que caen compañeros iuslaboralistas que se proclaman claramente de izquierdas.Quizás ha llegado el momento de dejar de mirarnos el ombligo, olvidarnos de las Leyes y la jurisprudencia y empezar a pensar cómo queremos que sea el marco regulador de las tutelas del Derecho del Trabajo en un futuro modelo democrático de relaciones laborales, adaptado al cambio productivo, tecnológico y del sujeto asalariado. Y cuando tengamos ese programa, empezar a trabajar en él desde las distintas perspectivas.Ya se sabe, "programa, programa y programa".
Simon Muntaner dijo...
Querido Falguera, en tantas cosas estoy de acuerdo contigo. Ante todo en la función de la jurisprudencia y del rol que los jueces deben asumir en la transformación del sistema jurídico. Pero también en la incapacidad de los "academicos" para repensar las relaciones de trabajo en términos de reformismo gradual o de crítica global o específica a las tendencias en acto en el panorama legal y normativo de un país determinado. El problema es el de cómo arbitrar "un modo de estar" en el derecho y en el sistema jurídico que permita expresar una construcción alternativa y emancipatoria que se resuelva en una ampliación de los derechos laborales por todas partes negados.Y hay otro estamento que no hemos zarandeado aún, el de los abogados laboralistas, que deberían a su vez sacudirse su posición objetivamente subalterna en relación con los grandes estudios jurídicos que dirigen las líneas de política del derecho en materia laboral actualmente, y preparar sus defensas no sólo sobre la caracterización de la restructuración capitalista, sino también en razón de utilidades técnico-jurídicas que respondan a intereses alternativos y emancipatorios de los trabajadores.Pero es un tema que merecería una reflexión mucho más extensa y profunda en relación con la capacidad del derecho en movilizar el cambio social Pero seguiremos acordando sobre este y otros temas, mon vieux compagnon.
Querido Falguera, en tantas cosas estoy de acuerdo contigo. Ante todo en la función de la jurisprudencia y del rol que los jueces deben asumir en la transformación del sistema jurídico. Pero también en la incapacidad de los "academicos" para repensar las relaciones de trabajo en términos de reformismo gradual o de crítica global o específica a las tendencias en acto en el panorama legal y normativo de un país determinado. El problema es el de cómo arbitrar "un modo de estar" en el derecho y en el sistema jurídico que permita expresar una construcción alternativa y emancipatoria que se resuelva en una ampliación de los derechos laborales por todas partes negados.Y hay otro estamento que no hemos zarandeado aún, el de los abogados laboralistas, que deberían a su vez sacudirse su posición objetivamente subalterna en relación con los grandes estudios jurídicos que dirigen las líneas de política del derecho en materia laboral actualmente, y preparar sus defensas no sólo sobre la caracterización de la restructuración capitalista, sino también en razón de utilidades técnico-jurídicas que respondan a intereses alternativos y emancipatorios de los trabajadores.Pero es un tema que merecería una reflexión mucho más extensa y profunda en relación con la capacidad del derecho en movilizar el cambio social Pero seguiremos acordando sobre este y otros temas, mon vieux compagnon.
