Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña
Se
antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la
realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer
de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma,
así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función
a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas,
lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las
páginas anteriores.
En
esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia
debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del
marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores.
El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se
desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos
tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto
garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré
justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el
empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera.
Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas
constitucionales- no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con
el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos
parece que el artículo 38 CE se ha elevado a equiparado a los derechos
fundamentales o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta
por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores
constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la
construcción- el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de
aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de
riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales
circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que
–si se quiere cumplir con el mandato constitucional- deba empezarse a pensar en
la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la
remuneración suficiente (art. 35 CE) La reciente huelga de técnicos de
instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa
mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto de Telefónica fue en
el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas
que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación
perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale
acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de
reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones
laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de
reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se
trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple
redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y,
además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto,
parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el
del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización
del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la
temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de
condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación
del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con
mayores tutelas.
Ya no
se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el
contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la
organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado
como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de
empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social
respecto al marco jurídico regulador de la externalización.
Esa
perspectiva legeferendaria conlleva que, más allá de contenidos, tengamos en
primer lugar que definir teóricamente el modelo regulador. Desde mi perspectiva
personal creo que los elementos conformadores de ese nuevo paradigma deberían
pasar por los parámetros que a continuación se exponen.
Así,
con carácter general, parece que ya no tiene sentido seguir hablando de
subcontratación y deberían llamarse a las cosas por su nombre: externalización.
A veces el “nomen iuris” importa.
Se
trata, por tanto, de reconocer legalmente ese derecho a las empresas, aunque
sometidas a una serie de obligaciones. Por tanto, de regular tanto el régimen
jurídico de las obligaciones contractuales en dichos supuestos como de los
límites aplicables. Y ello desde una perspectiva integral, incluyendo también
los organismos colectivos de tutela y los mecanismos de negociación colectiva,
así como el régimen aplicable a otras instituciones conexas.
1) En
cuanto al régimen de responsabilidades por el ejercicio de la descentralización
productiva:
a) En
primer lugar, cabría diferenciar entre el régimen jurídico de los distintos
modelos de externalización. No es lo mismo descentralizar actividades del todo
accesorias que aquellas otras que son necesarias para la finalidad productiva
de la empresa o la correspondiente prestación de servicios. Se trata, por
tanto, de superar el añejo –y no finalizado- debate relativo a las “actividades
imprescindibles” y las “actividades inherentes” y sustituirlo por
las “accesorias” y el “resto”, abrogando
cualquier referencia legal a la “propia actividad”. El fiel de la
balanza debería situarse, desde mi punto de vista, en la solución apuntada por
alguna sentencia a la que anteriormente se ha hecho mención: “si no hubiera
existido la contrata, el producto o el servicio no habrían podido hacerse
efectivos”. Por poner un ejemplo: el transporte puede ser una actividad
auxiliar en una gran superficie comercial o un comercio; sin embargo,
difícilmente podrá considerarse que se trata de una función accesoria en una
fábrica de componentes de automoción (en tanto que no se podrá proporcionar los
mismos a las empresas clientes)
b) Esa
diferenciación clara debería comportar un régimen diferenciado de
responsabilidades de la principal. Así, en el caso de “actividades no accesorias”
la responsabilidad debería ser solidaria, en los términos actualmente
vigentes. Por el contrario en el supuesto de “actividades accesorias” el
régimen aplicable sería la subsidiariedad. Nótese, en este sentido, que
ésa es la lógica interpretativa de la doctrina casacional en relación a la
dualidad normativa de los artículos 127 LGSS y 42 ET.
Ese régimen diferenciado (obviamente, limitado en forma exclusiva a las
obligaciones incumplidas a lo largo de la contrata) comportaría, en todo caso,
que actividades que actualmente no tienen garantías de la principal –como son,
las accesorias- pasaran a tenerlas, aunque en régimen de subsidiariedad. En mi
opinión ningún sentido tiene que quién en definitiva se beneficia del trabajo
de la persona asalariada que presta servicios para la contratista resulte
inmune a los incumplimientos contractuales –que no, de Seguridad Social- de
ésta.
c) Conforme
a dicha propuesta esa misma lógica se aplicaría en el caso de subcontratación
de la comitente en terceras empresas. Debería por tanto mantenerse –y elevarse
a rango legal- la doctrina casacional relativa a la responsabilidad “en
cascada” [STS UD 09.07.2002 -RJ 2002\10538-], aunque adecuada a las
circunstancias concurrentes (así, si lo que la principal descentraliza es una
actividad accesoria y la contratista se dedica a ello y, a su vez subcontrata,
concurriría responsabilidad solidaria entre estas dos últimas mercantiles y
subsidiaria de la principal)
d) Por
otra parte, creo que debería procederse a la ampliación del régimen de
excepciones legales a fin y efecto de determinar las responsabilidades.
Actualmente la Ley sólo contempla la construcción o reparación de vivienda
propia o la debida a motivos ajenos a la actividad industrial. Sin embargo, en
la práctica pueden concurrir situaciones muy diferenciadas: no es lo mismo
descentralizar una línea productiva que la opción empresarial de abandonarla
definitivamente, dependiendo de terceros proveedores. Aunque es cierto que
actualmente es ésa una problemática ya concurrente, entendiendo la doctrina
judicial que las contratas sólo operan en el caso de arrendamiento de obra o
servicio (como se contempla en el artículo 42.1 ET) y excluyéndose en general
otras realidades contractuales, no lo es menos que si se elimina la referencia
a la “propia actividad” y se opta
por un régimen de responsabilidades como el propuesto pueden surgir mayores
complejidades aplicativas. Sin duda que cuando la prestación del servicio por
dicho tercero se efectúa en las dependencias de la empresa –en sentido amplio-
existe siempre externalización. Pero cuando así no ocurre pueden surgir
evidentes dudas aplicativas. Dudas que podrían ser solventadas en la hipotética
normativa futura recurriendo al establecimiento de presunciones legales
(volumen de la actividad, habitualidad o encargo puntual, prestación o no de
servicios para otras mercantiles por la contratista, concurrencia de otros
productos, etc.) En estos supuestos de “no externalización” sino de
acceso al mercado por la principal no parece tener sentido exigirle
responsabilidad de tipo alguno.
e) En
todo caso, ese tratamiento dual en función del tipo de actividad debería ser homogéneo
entre las distintas instituciones iuslaboralistas (contrato de trabajo,
Seguridad Social, régimen sancionador administrativo, etc.) Sin embargo, ese
tratamiento unitario debería ser matizado únicamente en el caso de
responsabilidades por incumplimiento de la normativa de la prevención de
riesgos (incluyendo los recargos). Como se ha visto, pese a la evolución
jurisprudencial, siguen existiendo problemas aplicativos cuando concurre el
elemento locativo. Desde mi punto de vista sería necesario determinar legal y
claramente la responsabilidad de la empresa (o las empresas) que han incurrido
en la omisión de las normas preventivas.
f) Asimismo,
me parece adecuado ampliar el régimen de responsabilidades de la principal
más allá del salario y adecuarlo a cualquier aspecto contractual respecto
al cual pueda tener incidencia la externalización (en el marco del referido
régimen de responsabilidades subsidiarias/solidarias). Por ejemplarificar: el
pago de la indemnización por fin de contrato temporal causal –art. 49.1 c) ET[1]-
si el trabajador ha sido contratado para prestar servicios para una determinada
contrata, o la indemnización –y, en su caso, salarios de tramitación- por
despido improcedente en el supuesto de que exista una finalización “ante
tempus” imputable a dicha principal o un fraude de ley, ex art. 15.3
ET, en el que ésta haya tenido posible participación (por ejemplo, al indicarse
una causa de temporalidad inexistente, en un régimen similar, aunque no
idéntico, al de las ETT)
Por otra parte, al hilo de la doctrina constitucional citada, cabría
aclarar también el régimen de responsabilidades de la principal en el supuesto
de despido con vulneración de derechos fundamentales en los que, en forma
directa o indirecta, puedan incurrir. No está de más indicar cómo la STC
75/2010 –y el resto posteriores- conllevan el absurdo de que la arrendadora del
servicio sólo resulta responsable de la posible indemnización, no de los
efectos contractuales. En esa tesitura si concurre vínculo directo entre la
conducta de la principal y la vulneración constitucional no parecería
descabellado acudir al reconocimiento legal del derecho de opción del actual
artículo 43.4 ET, en relación al régimen de despidos.
Por otra parte parece tener sentido imputar también a la principal
conceptos extrasalariales directamente vinculados con la prestación de
servicios en el seno de la contrata (suplidos, dietas, gastos de
desplazamiento, etc.), en la medida en que si el trabajador no hubiera sido
puesto a disposición no hubiera generado dichos gastos o derechos.
g) Me
parecería también significativo contemplar la subrogación de trabajadores en
el caso de finalización de la contrata y continuación por una tercera (más
allá de los supuestos en los que exista continuidad por la misma comitente, en
los términos ya actualmente contemplados por la doctrina casacional
actualmente). En todo caso, la norma podría contemplar la posible negativa de
la nueva empleadora a hacerse cargo de dicho personal por razones organizativas
y/o la disponibilidad de esta obligación en convenio sectorial –no de empresa-
siempre que por razón de la actividad regulada puedan concurrir causas justificadoras
(supuestos en los cuales, la indemnización aplicable sería la ordinaria por
finalización de contrato).
h) Por
otra parte, sería adecuado desde mi punto de vista que también esa hipotética
norma viniera a tipificar aquellos supuestos legales en los que las Administraciones
públicas pueden externalizar sus servicios.
2. El
régimen de garantías colectivas en el caso de externalización
a) Nuestro
modelo de representación esencialmente basado en los organismos unitarios
conlleva un evidente problema de representación, en tanto que dichos órganos
tienen un ámbito de centro de trabajo, en relación a una empresa. Aunque, como
se ha visto, los cambios normativos más o menos recientes han venido a regular
determinados derechos de información colectiva, representación condicionada en
determinados supuestos, posible coordinación entre los respectivos órganos
unitarios y derecho de uso de locales y tablón de anuncios, el hecho cierto es
que en la práctica nos hallamos ante realidades compartimentadas. De esta
forma, cuando concurre unidad locativa hay distintos tipos de trabajadores, con
condiciones diferenciadas y mecanismos de representación disgregados; y cuando
no concurre la unidad de espacio en la prestación de servicios no se observan
sistemas de participación conjuntos. Desde mi punto de vista sería del todo
imprescindible que ese régimen de tutelas legales se ampliara, permitiendo
mecanismos de participación conjuntos, en especial, cuando se comparten
locales, y reconociendo derechos de coordinación expresos, aunque no se
comparta centro de trabajo
b) Sin
duda que esos déficits de representación se derivan, como se apuntaba, de
nuestro modelo legal. Por el contrario, se antoja evidente que en otros
sistemas más sindicalizados existen mayores posibilidades de negociación y
presión por parte de los trabajadores en forma conjunta a través del sindicato.
Sin embargo, parece difícil que con el actual redactado de la LOLS puedan tener
encaje secciones sindicales transversales. Aunque es cierto que conforme
al artículo 10.1 LOLS se reconoce la posibilidad de establecer las mismas no
únicamente en el marco de la empresa, sino también del centro de trabajo
resulta evidente –que, al margen, del reciente cambio de la doctrina casacional
sobre el ámbito aplicable- ese mismo precepto legal vincula la
representatividad necesaria a los porcentajes de participación en los
organismos unitarios. Ciertamente nada empece a que se pueda constituir una
sección sindical “mixta” (por tanto, afiliados a un sindicato en la
empresa principal y la contratista), pero la misma tendría la condición de “extra-LOLS”,
por lo que no disfrutaría del régimen de garantías adicional legalmente
reconocido. De ahí que parecería aconsejable un cambio en la Ley Orgánica 11/1985
que permitiera secciones sindicales conjuntas. Con todo, parecería lógico que
esta cuestión tuviera también un efecto reflejo en las propias estructuras
internas de las organizaciones sindicales, en las cuales generalmente la
afiliación a una determinada federación no se vincula al lugar de trabajo, sino
a la actividad de la empresa.
c) Un
fenómeno similar es apreciable en relación a los mecanismos de participación
en materia preventiva. Parecería necesario que si concurre unidad locativa
los organismos de representación en esta materia fueran conjuntos (como se
observa, aunque con remisión a convenio, en el artículo 9.2 de la Ley 32/2006).
d) Finalmente,
en cuanto a este apartado, en mi opinión el marco legal debería también
favorecer la posible extensión de tutelas convencionales en forma
horizontal entre las distintas empresas. Actualmente la Ley parece limitar
dicha posibilidad exclusiva y limitadamente a las garantías y derechos de los
órganos de representación. Sin embargo, resulta altamente discutible (aunque
ciertamente existen precedentes) que un convenio de empresa o un pacto de la
misma índole –o, en su caso, un convenio sectorial en relación a un ámbito
distinto- pueda regular las condiciones contractuales y de prestación de
servicios de otras empresas no afectadas-. Desde ese punto de vista parecería
aconsejable que la Ley permitiera que los convenios superaran su ámbito
material en relación al régimen regulador de las empresas subcontratadas.
3. En
cuanto a los límites de la externalización.
a) En
primer lugar en relación a esos límites, creo que debería superarse el marco
de aplicación de la cesión ilegal de trabajadores. Ya no se trata de
aplicar la ecuación “abuso de derecho o fraude de ley en la externalización
= aplicación del art. 43 ET”, sino de una regulación ominicomprensiva del “outsourcing”,
que venga a regular los límites legales aplicables. Otra cosa, muy distinta, es
que en el caso de superarse dichos límites las consecuencias pasen –por la mera
lógica civilista de simulación relativa- por la conclusión inevitable de
considerar que el empresario principal es la principal.
b) Por
otra parte, es obvio que resulta muy complejo establecer límites claros y
definidos a partir de la heteronomía. Y ello por dos causas: en primer lugar,
por la variedad de actividades muy diferenciadas que concurren en nuestra
realidad productiva y de relaciones laborales; en segundo lugar, por las
variadas gamas y supuestos en que opera la externalización. Ahora bien, ello no
empece que puedan existir otras medidas alternativas de concreción, que
pasarían esencialmente por la determinación de los aspectos centrales en los
que la externalización es legítima, y las características que deben ostentar
las empresas contratistas. Si bien
se mira no es nada nuevo: bastaría con adaptar con carácter general el
contenido del artículo 4 de la Ley 32/2006; esto es:
b.1) Exigencia legal de concurrencia de “una
organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales
necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada”.
Se trata, por tanto, de cumplir dos requisitos ya existentes en la
jurisprudencia, como son la exigencia de que la contratista sea una empresa
real y que los medios materiales sean propios y no, los de la empresa
principal. Es cierto que se trata de
previsiones actualmente contempladas en el artículo 43 ET; pero, como se ha
indicado, de lo que se trata ahora no es tanto de regular la cesión ilegal de
trabajadores como límite, sino de los lindes propios de la externalización.
En el primero de dichos supuestos podría también
transponerse, “mutatis mutandis” buena parte de las exigencias
establecidas en el apartado 2 del citado artículo 4 del mentado precepto
especializado, por tanto, la acreditación de que “disponen de recursos humanos,
en su nivel directivo y productivo”, a lo que podrían añadirse otros
elementos (experiencia, volumen de empresa, etc.)
Respecto al segundo de dichos aspectos, cabrá referir que aunque
ciertamente es ésa una cuestión compleja, se antoja evidente que nada impide
acudir aquí a la tan últimamente en boga técnica de “soft law”,
recogiéndose (y en base a la experiencia judicial existente) a título
ejemplarificativo una serie de indicios de “prácticas negativas”
(necesaria vinculación entre los materiales usados y la obra o servicio
encargado, titularidad de dominio de dichos bienes, alquiler de la comitente a
la contratista a precios significativamente inferiores a los de mercado, etc.)
o posibles excepciones (herramientas comunes o de bajo precio en el mercado,
uso del software de la principal, razones de salubridad o seguridad, etc.)
b.2) Previsión legal respecto a la necesaria
autonomía técnica contrata (el gran aspecto “olvidado” en el art. 43 ET
actual), por tanto que la contratista asume “los riesgos, obligaciones y
responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial”. En
este punto sería interesante incluir normativamente presunciones legales en
relación al pago del arrendamiento de servicios, en forma tal que se
considerada como práctica ilícita el pago por trabajador en misión, por horas o
por servicios.
b.3) La determinación de que las facultades de
organización y dirección han de ser ejercidas por la empresa contratista. Ello
podría concretarse por la exigencia legal de que en el caso de que se superaran
determinados límites de trabajadores en misión en la principal deberían existir
controladores de la contratista “in situ” o cargos intermedios, con
posibilidad de disponibilidad colectiva en la materia. A lo que cabría añadir
otras exigencias, como que la formación fuera siempre a cargo de la
contratista, el régimen de descansos y permisos, vacaciones, etc. Desde ese
punto de vista –como ocurre con las ETT- no sería descartable que la futura
norma regulara qué aspectos contractuales son competencias de la contratista y
cuáles de la comitente.
b.4) Por el contrario, no parece que –dadas las
dimensiones de la externalización y sus múltiples facetas- resulte lógico
solicitar aquí la inscripción en un registro específico –como sí ocurre en el
sector de la construcción, ex art. 7 de la Ley aplicable-, con la única
salvedad de aquellos supuestos en los que en una determinada actividad concurra
actualmente o en el futuro una alta siniestrabilidad o –como luego se dirá- con
las empresas multiservicios.
b.5) Sin embargo, sí parece tener un cierto sentido
que, como se contempla en el artículo 4.4 de la Ley 32/2006 se exija un
porcentaje mínimo de personal fijo en su plantilla, en aquellos casos de “empresas
cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente”.
c) Asimismo,
desde un punto de vista de “didáctica legal”
parecería aconsejable que la Ley recogiera la posibilidad de que los
convenios colectivos limitaran y concretaran las actividades en las que se
puede acudir a la externalización, como por ejemplo ocurre actualmente en
materia de contratos de obra o servicio ex art. 15.1. a) ET.
d) Por
otra parte, también sería interesante que el legislador viniera a limitar
–esta vez, esencialmente, por motivos de siniestrabilidad- la descentralización
en determinados sectores, tal y como actualmente ocurre en el artículo de
la Ley 32/2006. Resulta sintomático, en este sentido, que conforme al Anuario
del 2013 de Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 7,6
por ciento del total de accidentes en jornada acaecidos a lo largo de dicho año
afectaran a trabajadores que prestan servicios para contratas; pero, en
especial, cabe referir que cuando se analizan esas estadísticas en relación al
resultado con muerte el porcentaje se eleva al 12,5 %.
Se trataría, por tanto, de concretar en qué actividades y sectores
específicos concurren un mayor número de accidentes de trabajo en actividades
descentralizadas, aplicándose la medida antes expuesta. O, como medida
alternativa o subsidiaria, la fijación legal de que en el caso de superación de
determinados límites legales de supuestos de contingencias profesionales de
personas asalariadas en misión en un determinado sector o empresa no podrá
acudirse a la externalización, al menos hasta la adopción de medidas
preventivas adecuadas.
e) Asimismo,
habrá que destacar que en los últimos tiempos ha surgido un cierto debate
social en relación a si debe existir o no un tope mínimo salarial de los
trabajadores en misión, en relación a la retribución de las personas
asalariadas de la principal. Particularmente me parece una mala solución, en
tanto que ello en la práctica comportaría un reconocimiento expreso de una
realidad contractual dual, ajena a causas productivas, lo que en realidad no
sería otra cosa que consagrar un modelo precarizante de las relaciones
laborales, a través de reconocimiento implícito de que la externalización no
tiene unas causas esencialmente productivas, sino de reducción de costos
salariales.
f) Por
otra parte, en cuanto a las empresas multiservicios creo que nos
hallamos ante un fenómeno imparable, por lo que difícilmente se podrá abogar
por su interdicción. Otra cosa es que a los parámetros generales a los que se
acaba de hacer mención se contemplen en una futura ley requisitos adicionales.
Así, por ejemplo: a) registro público (aquí, sí) de dicho tipos de empresas; b)
exigencia de que cuenten con medios necesarios; c) fijación del carácter
indefinido de una parte de la plantilla en relación al volumen de la actividad;
d) determinación de que la retribución y las condiciones salariales de los
trabajadores puestos a disposición se adecuaran al convenio de empresa si
existe, o subsidiariamente al de la actividad que presten en la principal o, si
éste no existiera, a la actividad preponderante en el momento de la
contratación. Y todo ello enmarcado dentro de los límites generales de la
externalización antes expuestos, a fin de evitar que se acaben convirtiendo en
ETT “baratas”.
g) Por
último, en relación a la externalización en cooperativas de autónomos se
proponen las siguientes hipótesis reguladoras: a) modificación del artículo
80.1 de la Ley 27/1999, a fin de incluir tras la expresión “Son cooperativas
de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos
de trabajo” la coletilla “en régimen de autónomos (y con independencia
del régimen de alta en la Seguridad Social)”; y b) debería, asimismo,
aclararse que la externalización en dichos supuestos queda limitada a obras con
sustantividad propia y término –aún incierto-, con interdicción de aquellos
supuestos en los que la prestación de servicios se inserta en la actividad
ordinaria de la empresa, sin perspectiva de limitación temporal. De dicho
régimen cabría, quizás, excluir las actividades accesorias.
4. Otros
aspectos laborales a incluir en esa hipotética y futura ley
a) Por
otra parte, parece necesario que se regule la modalidad de contratación
adecuada a este tipo de trabajos. La adaptación –forzada- por la
jurisprudencia del contrato de obra o servicio determinado a la prestación de
servicios por las contratistas no genera más que múltiples problemas
aplicativos. Problemas que se agravan si se tiene en cuenta el límite temporal
de veinticuatro meses en el período de referencia de treinta contemplado
actualmente en el artículo 15.5 ET y que, tras la el RDL 10/2010 y la Ley
35/2010, se aplica también para la contratación en distintos puestos de
trabajo. Ello determina, al fin, que difícilmente un trabajador será contratado
para una nueva contrata por la misma empresa si ha finalizado previamente una
vinculación por obra o servicio que se acerque o supere a dicho límite
temporal. En consecuencia, parece lógico regular el régimen contractual de los
trabajadores de las empresas que tienen como actividad ordinaria la subcontratación.
Y lo adecuado, desde mi punto de vista, sería establecer que el vínculo
contractual en dichos supuestos es indefinido, con dos únicas salvedades: a)
aquellos supuestos en los que la actividad contratista sea episódica y puntual
por parte de la comitente (por tanto, que exista una real causa de
temporalidad); y b) aquellos otros en los que el contrato de arrendamiento de
servicios esté, por las propias necesidades de la principal, sometido a
término, aunque sea incierto.
b) Lo
anterior debería vincularse, en todo caso, con una específica regulación de la
finalización de contratos en este tipo de empresas. Así, en el caso de que la
actividad principal de la empleadora pase por la subcontratación debería
elevarse a rango legal el criterio judicial de que la extinción por fin de
la contrata obedece a causas productivas, por la vía de la letra c) del
artículo 52 o, en su caso, 51 ET, y, por tanto, con derecho a la
indemnización legal de veinte días por años de actividad. Con todo, no sería
descartable el establecimiento como excepción de un límite temporal de duración
de la contrata –que podría asimilarse a la previsión del artículo 15.5 ET, esto
es: veinticuatro meses-, supuesto en el cual la indemnización compensatoria
sería la ordinaria por finalización de contrato temporal. Asimismo, parecería
necesario que la Ley abordara que la extinción por dichas causas –repito que
cuando la empresa tenga por finalidad esencial prestar servicios en régimen de
arrendamiento a terceras empresas- por la vía del despido objetivo –o, en su
caso, colectivo- sólo resultaría posible si no existieran otras vacantes de
similar actividad y dentro de un específico ámbito territorial respecto a otras
contratas.
c) Tampoco
resulta descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los
que el despido objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la
principal (por tanto, cuando decide externalizar el servicio o línea de
producción).No sería descartable elevar a rango legal la exigencia de
mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo en estos casos en
el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad de opción por el
trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido a las nuevas
condiciones contractuales vigentes en ésta.
d) Como ya
antes se apuntaba, esa hipotética Ley podría abordar asimismo el fenómeno del
régimen laboral de los grupos de empresa. De hecho, desde mi particular
punto de vista, se trataría de introducir en nuestro marco legal tres aspectos:
a) la tipificación de aquellos supuestos en los que concurre una unidad de
empresa en el ámbito laboral, limitándose la norma a seguir los parámetros ya
fijados por la última doctrina casacional en la materia; b) regular la posibilidad de organismos de
participación unitarios en los grupos, así como ampliar la posibilidad de
negociación de convenios en dicho ámbito, más allá de la genérica referencia
legal actual y c) regular en forma específica –y como ocurre en otras
disciplinas jurídicas- la responsabilidad subsidiaria, de no existir
concurrencia de elementos adicionales o patológicos, del resto de empresas del
grupo.
e) Y,
finalmente, no me resisto a incluir en esta especie de “sueño de una noche
de verano” alguna referencia a las deslocalizacionesinternacionales
de empresas. Es cierto que –a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, en
relación a la libre competencia- no existen aquí normas ni órganos de control
internacionales. Sin embargo, no cabe olvidar la existencia de los denominados
“convenios fundamentales de la OIT” (libre sindicación y negociación
colectiva, no discriminación por sexo, y prohibición del trabajo forzoso e
infantil), que constituyen en auténtico “ius cogens” en el ámbito
laboral, como el maestro OSCAR ERMIDA nos había recordado tantas veces antes de
su precoz fallecimiento. No sería descartable, por tanto, atribuir competencias
a los jueces sociales a fin y efecto de que en el juicio de funcionalidad del
despido objetivo o colectivo pudiera valorarse el cumplimiento de dichos
mínimos de la OIT en el país de acogida. A lo que cabría añadir la posibilidad
hermenéutica, en su caso, de los protocolos internacionales que pueda haber
suscrito la empresa.
Este
último capítulo, como ya se ha indicado no tiene otro contenido que reflexiones
y propuestas personales, surgidas de múltiples debates de variada índole. En
todo caso, mucho me temo que es ésta una cuestión que va a estar en el
candelero social en los próximos meses. O, al menos, eso espero.
[1] .- Hoy excluidas por la doctrina
casacional, como es de ver, entre otras, en las SSTS UD
19.01.1998 –Rec. 2030/1997-,
20.05.1998 –Rec.
3202/1997-, etc.
