26 January 2016

La externalización y sus limitaciones


Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña



Se antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma, así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas, lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las páginas anteriores.

En esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores. El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera. Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas constitucionales- no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos parece que el artículo 38 CE se ha elevado a equiparado a los derechos fundamentales o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la construcción- el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que –si se quiere cumplir con el mandato constitucional- deba empezarse a pensar en la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35 CE) La reciente huelga de técnicos de instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto de Telefónica fue en el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y, además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto, parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con mayores tutelas.

Ya no se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social respecto al marco jurídico regulador de la externalización.

Esa perspectiva legeferendaria conlleva que, más allá de contenidos, tengamos en primer lugar que definir teóricamente el modelo regulador. Desde mi perspectiva personal creo que los elementos conformadores de ese nuevo paradigma deberían pasar por los parámetros que a continuación se exponen.

Así, con carácter general, parece que ya no tiene sentido seguir hablando de subcontratación y deberían llamarse a las cosas por su nombre: externalización. A veces el “nomen iuris” importa.
Se trata, por tanto, de reconocer legalmente ese derecho a las empresas, aunque sometidas a una serie de obligaciones. Por tanto, de regular tanto el régimen jurídico de las obligaciones contractuales en dichos supuestos como de los límites aplicables. Y ello desde una perspectiva integral, incluyendo también los organismos colectivos de tutela y los mecanismos de negociación colectiva, así como el régimen aplicable a otras instituciones conexas.
1)    En cuanto al régimen de responsabilidades por el ejercicio de la descentralización productiva:
a)   En primer lugar, cabría diferenciar entre el régimen jurídico de los distintos modelos de externalización. No es lo mismo descentralizar actividades del todo accesorias que aquellas otras que son necesarias para la finalidad productiva de la empresa o la correspondiente prestación de servicios. Se trata, por tanto, de superar el añejo –y no finalizado- debate relativo a las “actividades imprescindibles” y las “actividades inherentes” y sustituirlo por las “accesorias” y el “resto”, abrogando cualquier referencia legal a la “propia actividad. El fiel de la balanza debería situarse, desde mi punto de vista, en la solución apuntada por alguna sentencia a la que anteriormente se ha hecho mención: “si no hubiera existido la contrata, el producto o el servicio no habrían podido hacerse efectivos”. Por poner un ejemplo: el transporte puede ser una actividad auxiliar en una gran superficie comercial o un comercio; sin embargo, difícilmente podrá considerarse que se trata de una función accesoria en una fábrica de componentes de automoción (en tanto que no se podrá proporcionar los mismos a las empresas clientes)
b)   Esa diferenciación clara debería comportar un régimen diferenciado de responsabilidades de la principal. Así, en el caso de “actividades no accesorias” la responsabilidad debería ser solidaria, en los términos actualmente vigentes. Por el contrario en el supuesto de “actividades accesorias” el régimen aplicable sería la subsidiariedad. Nótese, en este sentido, que ésa es la lógica interpretativa de la doctrina casacional en relación a la dualidad normativa de los artículos 127 LGSS y 42 ET.
Ese régimen diferenciado (obviamente, limitado en forma exclusiva a las obligaciones incumplidas a lo largo de la contrata) comportaría, en todo caso, que actividades que actualmente no tienen garantías de la principal –como son, las accesorias- pasaran a tenerlas, aunque en régimen de subsidiariedad. En mi opinión ningún sentido tiene que quién en definitiva se beneficia del trabajo de la persona asalariada que presta servicios para la contratista resulte inmune a los incumplimientos contractuales –que no, de Seguridad Social- de ésta.
c)   Conforme a dicha propuesta esa misma lógica se aplicaría en el caso de subcontratación de la comitente en terceras empresas. Debería por tanto mantenerse –y elevarse a rango legal- la doctrina casacional relativa a la responsabilidad “en cascada” [STS UD 09.07.2002 -RJ 2002\10538-], aunque adecuada a las circunstancias concurrentes (así, si lo que la principal descentraliza es una actividad accesoria y la contratista se dedica a ello y, a su vez subcontrata, concurriría responsabilidad solidaria entre estas dos últimas mercantiles y subsidiaria de la principal)
d)   Por otra parte, creo que debería procederse a la ampliación del régimen de excepciones legales a fin y efecto de determinar las responsabilidades. Actualmente la Ley sólo contempla la construcción o reparación de vivienda propia o la debida a motivos ajenos a la actividad industrial. Sin embargo, en la práctica pueden concurrir situaciones muy diferenciadas: no es lo mismo descentralizar una línea productiva que la opción empresarial de abandonarla definitivamente, dependiendo de terceros proveedores. Aunque es cierto que actualmente es ésa una problemática ya concurrente, entendiendo la doctrina judicial que las contratas sólo operan en el caso de arrendamiento de obra o servicio (como se contempla en el artículo 42.1 ET) y excluyéndose en general otras realidades contractuales, no lo es menos que si se elimina la referencia a la “propia actividad”  y se opta por un régimen de responsabilidades como el propuesto pueden surgir mayores complejidades aplicativas. Sin duda que cuando la prestación del servicio por dicho tercero se efectúa en las dependencias de la empresa –en sentido amplio- existe siempre externalización. Pero cuando así no ocurre pueden surgir evidentes dudas aplicativas. Dudas que podrían ser solventadas en la hipotética normativa futura recurriendo al establecimiento de presunciones legales (volumen de la actividad, habitualidad o encargo puntual, prestación o no de servicios para otras mercantiles por la contratista, concurrencia de otros productos, etc.) En estos supuestos de “no externalización” sino de acceso al mercado por la principal no parece tener sentido exigirle responsabilidad de tipo alguno.
e)   En todo caso, ese tratamiento dual en función del tipo de actividad debería ser homogéneo entre las distintas instituciones iuslaboralistas (contrato de trabajo, Seguridad Social, régimen sancionador administrativo, etc.) Sin embargo, ese tratamiento unitario debería ser matizado únicamente en el caso de responsabilidades por incumplimiento de la normativa de la prevención de riesgos (incluyendo los recargos). Como se ha visto, pese a la evolución jurisprudencial, siguen existiendo problemas aplicativos cuando concurre el elemento locativo. Desde mi punto de vista sería necesario determinar legal y claramente la responsabilidad de la empresa (o las empresas) que han incurrido en la omisión de las normas preventivas.
f)    Asimismo, me parece adecuado ampliar el régimen de responsabilidades de la principal más allá del salario y adecuarlo a cualquier aspecto contractual respecto al cual pueda tener incidencia la externalización (en el marco del referido régimen de responsabilidades subsidiarias/solidarias). Por ejemplarificar: el pago de la indemnización por fin de contrato temporal causal –art. 49.1 c) ET[1]- si el trabajador ha sido contratado para prestar servicios para una determinada contrata, o la indemnización –y, en su caso, salarios de tramitación- por despido improcedente en el supuesto de que exista una finalización “ante tempus” imputable a dicha principal o un fraude de ley, ex art. 15.3 ET, en el que ésta haya tenido posible participación (por ejemplo, al indicarse una causa de temporalidad inexistente, en un régimen similar, aunque no idéntico, al de las ETT)
Por otra parte, al hilo de la doctrina constitucional citada, cabría aclarar también el régimen de responsabilidades de la principal en el supuesto de despido con vulneración de derechos fundamentales en los que, en forma directa o indirecta, puedan incurrir. No está de más indicar cómo la STC 75/2010 –y el resto posteriores- conllevan el absurdo de que la arrendadora del servicio sólo resulta responsable de la posible indemnización, no de los efectos contractuales. En esa tesitura si concurre vínculo directo entre la conducta de la principal y la vulneración constitucional no parecería descabellado acudir al reconocimiento legal del derecho de opción del actual artículo 43.4 ET, en relación al régimen de despidos.
Por otra parte parece tener sentido imputar también a la principal conceptos extrasalariales directamente vinculados con la prestación de servicios en el seno de la contrata (suplidos, dietas, gastos de desplazamiento, etc.), en la medida en que si el trabajador no hubiera sido puesto a disposición no hubiera generado dichos gastos o derechos.
g)   Me parecería también significativo contemplar la subrogación de trabajadores en el caso de finalización de la contrata y continuación por una tercera (más allá de los supuestos en los que exista continuidad por la misma comitente, en los términos ya actualmente contemplados por la doctrina casacional actualmente). En todo caso, la norma podría contemplar la posible negativa de la nueva empleadora a hacerse cargo de dicho personal por razones organizativas y/o la disponibilidad de esta obligación en convenio sectorial –no de empresa- siempre que por razón de la actividad regulada puedan concurrir causas justificadoras (supuestos en los cuales, la indemnización aplicable sería la ordinaria por finalización de contrato).
h)   Por otra parte, sería adecuado desde mi punto de vista que también esa hipotética norma viniera a tipificar aquellos supuestos legales en los que las Administraciones públicas pueden externalizar sus servicios.

2.   El régimen de garantías colectivas en el caso de externalización
a)   Nuestro modelo de representación esencialmente basado en los organismos unitarios conlleva un evidente problema de representación, en tanto que dichos órganos tienen un ámbito de centro de trabajo, en relación a una empresa. Aunque, como se ha visto, los cambios normativos más o menos recientes han venido a regular determinados derechos de información colectiva, representación condicionada en determinados supuestos, posible coordinación entre los respectivos órganos unitarios y derecho de uso de locales y tablón de anuncios, el hecho cierto es que en la práctica nos hallamos ante realidades compartimentadas. De esta forma, cuando concurre unidad locativa hay distintos tipos de trabajadores, con condiciones diferenciadas y mecanismos de representación disgregados; y cuando no concurre la unidad de espacio en la prestación de servicios no se observan sistemas de participación conjuntos. Desde mi punto de vista sería del todo imprescindible que ese régimen de tutelas legales se ampliara, permitiendo mecanismos de participación conjuntos, en especial, cuando se comparten locales, y reconociendo derechos de coordinación expresos, aunque no se comparta centro de trabajo
b)   Sin duda que esos déficits de representación se derivan, como se apuntaba, de nuestro modelo legal. Por el contrario, se antoja evidente que en otros sistemas más sindicalizados existen mayores posibilidades de negociación y presión por parte de los trabajadores en forma conjunta a través del sindicato. Sin embargo, parece difícil que con el actual redactado de la LOLS puedan tener encaje secciones sindicales transversales. Aunque es cierto que conforme al artículo 10.1 LOLS se reconoce la posibilidad de establecer las mismas no únicamente en el marco de la empresa, sino también del centro de trabajo resulta evidente –que, al margen, del reciente cambio de la doctrina casacional sobre el ámbito aplicable- ese mismo precepto legal vincula la representatividad necesaria a los porcentajes de participación en los organismos unitarios. Ciertamente nada empece a que se pueda constituir una sección sindical “mixta” (por tanto, afiliados a un sindicato en la empresa principal y la contratista), pero la misma tendría la condición de “extra-LOLS”, por lo que no disfrutaría del régimen de garantías adicional legalmente reconocido. De ahí que parecería aconsejable un cambio en la Ley Orgánica 11/1985 que permitiera secciones sindicales conjuntas. Con todo, parecería lógico que esta cuestión tuviera también un efecto reflejo en las propias estructuras internas de las organizaciones sindicales, en las cuales generalmente la afiliación a una determinada federación no se vincula al lugar de trabajo, sino a la actividad de la empresa.
c)   Un fenómeno similar es apreciable en relación a los mecanismos de participación en materia preventiva. Parecería necesario que si concurre unidad locativa los organismos de representación en esta materia fueran conjuntos (como se observa, aunque con remisión a convenio, en el artículo 9.2 de la Ley 32/2006).
d)   Finalmente, en cuanto a este apartado, en mi opinión el marco legal debería también favorecer la posible extensión de tutelas convencionales en forma horizontal entre las distintas empresas. Actualmente la Ley parece limitar dicha posibilidad exclusiva y limitadamente a las garantías y derechos de los órganos de representación. Sin embargo, resulta altamente discutible (aunque ciertamente existen precedentes) que un convenio de empresa o un pacto de la misma índole –o, en su caso, un convenio sectorial en relación a un ámbito distinto- pueda regular las condiciones contractuales y de prestación de servicios de otras empresas no afectadas-. Desde ese punto de vista parecería aconsejable que la Ley permitiera que los convenios superaran su ámbito material en relación al régimen regulador de las empresas subcontratadas.

3.   En cuanto a los límites de la externalización.
a)   En primer lugar en relación a esos límites, creo que debería superarse el marco de aplicación de la cesión ilegal de trabajadores. Ya no se trata de aplicar la ecuación “abuso de derecho o fraude de ley en la externalización = aplicación del art. 43 ET”, sino de una regulación ominicomprensiva del “outsourcing”, que venga a regular los límites legales aplicables. Otra cosa, muy distinta, es que en el caso de superarse dichos límites las consecuencias pasen –por la mera lógica civilista de simulación relativa- por la conclusión inevitable de considerar que el empresario principal es la principal.
b)   Por otra parte, es obvio que resulta muy complejo establecer límites claros y definidos a partir de la heteronomía. Y ello por dos causas: en primer lugar, por la variedad de actividades muy diferenciadas que concurren en nuestra realidad productiva y de relaciones laborales; en segundo lugar, por las variadas gamas y supuestos en que opera la externalización. Ahora bien, ello no empece que puedan existir otras medidas alternativas de concreción, que pasarían esencialmente por la determinación de los aspectos centrales en los que la externalización es legítima, y las características que deben ostentar las empresas contratistas.  Si bien se mira no es nada nuevo: bastaría con adaptar con carácter general el contenido del artículo 4 de la Ley 32/2006; esto es:
b.1) Exigencia legal de concurrencia de “una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada”. Se trata, por tanto, de cumplir dos requisitos ya existentes en la jurisprudencia, como son la exigencia de que la contratista sea una empresa real y que los medios materiales sean propios y no, los de la empresa principal.  Es cierto que se trata de previsiones actualmente contempladas en el artículo 43 ET; pero, como se ha indicado, de lo que se trata ahora no es tanto de regular la cesión ilegal de trabajadores como límite, sino de los lindes propios de la externalización.
En el primero de dichos supuestos podría también transponerse, “mutatis mutandis” buena parte de las exigencias establecidas en el apartado 2 del citado artículo 4 del mentado precepto especializado, por tanto, la acreditación de que “disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo”, a lo que podrían añadirse otros elementos (experiencia, volumen de empresa, etc.)
Respecto al segundo de dichos aspectos, cabrá referir que aunque ciertamente es ésa una cuestión compleja, se antoja evidente que nada impide acudir aquí a la tan últimamente en boga técnica de “soft law”, recogiéndose (y en base a la experiencia judicial existente) a título ejemplarificativo una serie de indicios de “prácticas negativas” (necesaria vinculación entre los materiales usados y la obra o servicio encargado, titularidad de dominio de dichos bienes, alquiler de la comitente a la contratista a precios significativamente inferiores a los de mercado, etc.) o posibles excepciones (herramientas comunes o de bajo precio en el mercado, uso del software de la principal, razones de salubridad o seguridad, etc.)
b.2) Previsión legal respecto a la necesaria autonomía técnica contrata (el gran aspecto “olvidado” en el art. 43 ET actual), por tanto que la contratista asume “los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial”. En este punto sería interesante incluir normativamente presunciones legales en relación al pago del arrendamiento de servicios, en forma tal que se considerada como práctica ilícita el pago por trabajador en misión, por horas o por servicios.
b.3) La determinación de que las facultades de organización y dirección han de ser ejercidas por la empresa contratista. Ello podría concretarse por la exigencia legal de que en el caso de que se superaran determinados límites de trabajadores en misión en la principal deberían existir controladores de la contratista “in situ” o cargos intermedios, con posibilidad de disponibilidad colectiva en la materia. A lo que cabría añadir otras exigencias, como que la formación fuera siempre a cargo de la contratista, el régimen de descansos y permisos, vacaciones, etc. Desde ese punto de vista –como ocurre con las ETT- no sería descartable que la futura norma regulara qué aspectos contractuales son competencias de la contratista y cuáles de la comitente.
b.4) Por el contrario, no parece que –dadas las dimensiones de la externalización y sus múltiples facetas- resulte lógico solicitar aquí la inscripción en un registro específico –como sí ocurre en el sector de la construcción, ex art. 7 de la Ley aplicable-, con la única salvedad de aquellos supuestos en los que en una determinada actividad concurra actualmente o en el futuro una alta siniestrabilidad o –como luego se dirá- con las empresas multiservicios.
b.5) Sin embargo, sí parece tener un cierto sentido que, como se contempla en el artículo 4.4 de la Ley 32/2006 se exija un porcentaje mínimo de personal fijo en su plantilla, en aquellos casos de “empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente”.
c)   Asimismo, desde un punto de vista de “didáctica legal”  parecería aconsejable que la Ley recogiera la posibilidad de que los convenios colectivos limitaran y concretaran las actividades en las que se puede acudir a la externalización, como por ejemplo ocurre actualmente en materia de contratos de obra o servicio ex art. 15.1. a) ET.
d)   Por otra parte, también sería interesante que el legislador viniera a limitar –esta vez, esencialmente, por motivos de siniestrabilidad- la descentralización en determinados sectores, tal y como actualmente ocurre en el artículo de la Ley 32/2006. Resulta sintomático, en este sentido, que conforme al Anuario del 2013 de Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 7,6 por ciento del total de accidentes en jornada acaecidos a lo largo de dicho año afectaran a trabajadores que prestan servicios para contratas; pero, en especial, cabe referir que cuando se analizan esas estadísticas en relación al resultado con muerte el porcentaje se eleva al 12,5 %.
Se trataría, por tanto, de concretar en qué actividades y sectores específicos concurren un mayor número de accidentes de trabajo en actividades descentralizadas, aplicándose la medida antes expuesta. O, como medida alternativa o subsidiaria, la fijación legal de que en el caso de superación de determinados límites legales de supuestos de contingencias profesionales de personas asalariadas en misión en un determinado sector o empresa no podrá acudirse a la externalización, al menos hasta la adopción de medidas preventivas adecuadas.
e)   Asimismo, habrá que destacar que en los últimos tiempos ha surgido un cierto debate social en relación a si debe existir o no un tope mínimo salarial de los trabajadores en misión, en relación a la retribución de las personas asalariadas de la principal. Particularmente me parece una mala solución, en tanto que ello en la práctica comportaría un reconocimiento expreso de una realidad contractual dual, ajena a causas productivas, lo que en realidad no sería otra cosa que consagrar un modelo precarizante de las relaciones laborales, a través de reconocimiento implícito de que la externalización no tiene unas causas esencialmente productivas, sino de reducción de costos salariales.
f)    Por otra parte, en cuanto a las empresas multiservicios creo que nos hallamos ante un fenómeno imparable, por lo que difícilmente se podrá abogar por su interdicción. Otra cosa es que a los parámetros generales a los que se acaba de hacer mención se contemplen en una futura ley requisitos adicionales. Así, por ejemplo: a) registro público (aquí, sí) de dicho tipos de empresas; b) exigencia de que cuenten con medios necesarios; c) fijación del carácter indefinido de una parte de la plantilla en relación al volumen de la actividad; d) determinación de que la retribución y las condiciones salariales de los trabajadores puestos a disposición se adecuaran al convenio de empresa si existe, o subsidiariamente al de la actividad que presten en la principal o, si éste no existiera, a la actividad preponderante en el momento de la contratación. Y todo ello enmarcado dentro de los límites generales de la externalización antes expuestos, a fin de evitar que se acaben convirtiendo en ETT “baratas”.
g)   Por último, en relación a la externalización en cooperativas de autónomos se proponen las siguientes hipótesis reguladoras: a) modificación del artículo 80.1 de la Ley 27/1999, a fin de incluir tras la expresión “Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo” la coletilla “en régimen de autónomos (y con independencia del régimen de alta en la Seguridad Social)”; y b) debería, asimismo, aclararse que la externalización en dichos supuestos queda limitada a obras con sustantividad propia y término –aún incierto-, con interdicción de aquellos supuestos en los que la prestación de servicios se inserta en la actividad ordinaria de la empresa, sin perspectiva de limitación temporal. De dicho régimen cabría, quizás, excluir las actividades accesorias.

4.   Otros aspectos laborales a incluir en esa hipotética y futura ley
a)   Por otra parte, parece necesario que se regule la modalidad de contratación adecuada a este tipo de trabajos. La adaptación –forzada- por la jurisprudencia del contrato de obra o servicio determinado a la prestación de servicios por las contratistas no genera más que múltiples problemas aplicativos. Problemas que se agravan si se tiene en cuenta el límite temporal de veinticuatro meses en el período de referencia de treinta contemplado actualmente en el artículo 15.5 ET y que, tras la el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010, se aplica también para la contratación en distintos puestos de trabajo. Ello determina, al fin, que difícilmente un trabajador será contratado para una nueva contrata por la misma empresa si ha finalizado previamente una vinculación por obra o servicio que se acerque o supere a dicho límite temporal. En consecuencia, parece lógico regular el régimen contractual de los trabajadores de las empresas que tienen como actividad ordinaria la subcontratación. Y lo adecuado, desde mi punto de vista, sería establecer que el vínculo contractual en dichos supuestos es indefinido, con dos únicas salvedades: a) aquellos supuestos en los que la actividad contratista sea episódica y puntual por parte de la comitente (por tanto, que exista una real causa de temporalidad); y b) aquellos otros en los que el contrato de arrendamiento de servicios esté, por las propias necesidades de la principal, sometido a término, aunque sea incierto.
b)   Lo anterior debería vincularse, en todo caso, con una específica regulación de la finalización de contratos en este tipo de empresas. Así, en el caso de que la actividad principal de la empleadora pase por la subcontratación debería elevarse a rango legal el criterio judicial de que la extinción por fin de la contrata obedece a causas productivas, por la vía de la letra c) del artículo 52 o, en su caso, 51 ET, y, por tanto, con derecho a la indemnización legal de veinte días por años de actividad. Con todo, no sería descartable el establecimiento como excepción de un límite temporal de duración de la contrata –que podría asimilarse a la previsión del artículo 15.5 ET, esto es: veinticuatro meses-, supuesto en el cual la indemnización compensatoria sería la ordinaria por finalización de contrato temporal. Asimismo, parecería necesario que la Ley abordara que la extinción por dichas causas –repito que cuando la empresa tenga por finalidad esencial prestar servicios en régimen de arrendamiento a terceras empresas- por la vía del despido objetivo –o, en su caso, colectivo- sólo resultaría posible si no existieran otras vacantes de similar actividad y dentro de un específico ámbito territorial respecto a otras contratas.
c)   Tampoco resulta descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los que el despido objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la principal (por tanto, cuando decide externalizar el servicio o línea de producción).No sería descartable elevar a rango legal la exigencia de mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo en estos casos en el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad de opción por el trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido a las nuevas condiciones contractuales vigentes en ésta.
d)   Como ya antes se apuntaba, esa hipotética Ley podría abordar asimismo el fenómeno del régimen laboral de los grupos de empresa. De hecho, desde mi particular punto de vista, se trataría de introducir en nuestro marco legal tres aspectos: a) la tipificación de aquellos supuestos en los que concurre una unidad de empresa en el ámbito laboral, limitándose la norma a seguir los parámetros ya fijados por la última doctrina casacional en la materia;  b) regular la posibilidad de organismos de participación unitarios en los grupos, así como ampliar la posibilidad de negociación de convenios en dicho ámbito, más allá de la genérica referencia legal actual y c) regular en forma específica –y como ocurre en otras disciplinas jurídicas- la responsabilidad subsidiaria, de no existir concurrencia de elementos adicionales o patológicos, del resto de empresas del grupo.
e)   Y, finalmente, no me resisto a incluir en esta especie de “sueño de una noche de verano” alguna referencia a las deslocalizacionesinternacionales de empresas. Es cierto que –a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, en relación a la libre competencia- no existen aquí normas ni órganos de control internacionales. Sin embargo, no cabe olvidar la existencia de los denominados “convenios fundamentales de la OIT” (libre sindicación y negociación colectiva, no discriminación por sexo, y prohibición del trabajo forzoso e infantil), que constituyen en auténtico “ius cogens” en el ámbito laboral, como el maestro OSCAR ERMIDA nos había recordado tantas veces antes de su precoz fallecimiento. No sería descartable, por tanto, atribuir competencias a los jueces sociales a fin y efecto de que en el juicio de funcionalidad del despido objetivo o colectivo pudiera valorarse el cumplimiento de dichos mínimos de la OIT en el país de acogida. A lo que cabría añadir la posibilidad hermenéutica, en su caso, de los protocolos internacionales que pueda haber suscrito la empresa.
Este último capítulo, como ya se ha indicado no tiene otro contenido que reflexiones y propuestas personales, surgidas de múltiples debates de variada índole. En todo caso, mucho me temo que es ésta una cuestión que va a estar en el candelero social en los próximos meses. O, al menos, eso espero.






[1] .- Hoy excluidas por la doctrina casacional, como es de ver, entre otras, en las SSTS UD 19.01.1998 –Rec. 2030/1997-, 20.05.1998 –Rec. 3202/1997-, etc.